顾军民`
（上海市闵行区人民检察院，上海 201100）
摘要：监外执行罪犯脱管、漏管问题是刑罚执行中的一个突出问题。本文通过结合有关实证调研的数据，对当前监外执行罪犯交付执行脱节的表现形式、主要原因进行了分析，并通过引入民法买卖合同中有关“交付”的理论，提出完善监外执行罪犯衔接工作机制，确立监外执行罪犯执行工作“交付”规划的若干对策。
关键词：刑罚执行；监外执行；脱管漏管；执行衔接；交付规则
一、问题的提出
2007年，在全国范围开展了一次核查纠正监外执行罪犯脱管、漏管专项行动，上海市按照全国核查纠正监外执行罪犯脱管、漏管专项行动的要求，对本市监外执行罪犯监管落实情况进行了全面核查，核查数据显示监外执行罪犯脱管、漏管人数比预想的要严重（分别为1‰、10%），尤其是监外执行罪犯漏管的情况，占到同期监外执行罪犯总人数约一成。各环节间的有机衔接是刑事诉讼活动得以顺利进行的保证，监外执行罪犯的漏管充分暴露了监外执行罪犯在“交付”环节存在的问题，即监外执行罪犯由监内到监外或者由审判到执行环节变动中的衔接出现了问题。
二、监外执行罪犯交付执行脱节情况分析
（一）明确一个概念
监外执行罪犯，是指依据法律规定在监外执行的罪犯，它是监外执行的对象。根据现行法律规定，目前在社区执行的是被判处管制的罪犯、被剥夺政治权利的罪犯、宣告缓刑的罪犯、暂予监外执行（保外就医）的罪犯，俗称“五种人”。我们把缓刑罪犯、假释罪犯列为“监外执行中的罪犯”，所称的“监外执行”是广义的“执行”，是指对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行的判决、裁定、决定的执行，包括对缓刑犯考察的“执行”，对假释犯监督的“执行”。
（二）监外执行罪犯交付执行脱节的表现形式
1.法律文书传递问题。一是法律文书传递不及时，各级法院在被告人、罪犯被裁判、决定监外执行以及监狱在罪犯被裁决监外执行后，相关法律文书没有及时送达公安机关；二是法律文书传递不到位，当监外执行罪犯“人户分离”即户籍地与实际居住地不一致，或者实际居住地经常变换时，监外执行罪犯实际居住地的公安机关收不到法律文书，而收到法律文书的户籍地公安机关一时又查找不到罪犯的下落。
2.监外执行罪犯报到问题。一是监外执行罪犯不报到，有的缓刑罪犯在被宣告缓刑释放后，认为不用“蹲监坐牢”就不用人管了，一些无固定职业或无固定住所的外来监外执行罪犯往往不到辖区（户籍、居住地）派出所报到，有的基层派出所也没有按照有关法律规定积极寻找或者通知有关单位负责寻找；二是监外执行罪犯报到不及时，因法律没有关于监外执行罪犯报到时限方面的强制规定，以及不准时报到的法律后果，何时报到成了监外执行罪犯个人自由；三是“人户分离” 或有两个以上居住地的监外执行罪犯何处报到法律规定不明确。
(三) 监外执行罪犯交付执行脱节的原因分析
1.监外执行罪犯交付执行的法律规定不具体。我国《刑诉法》共计二百二十五条，有关执行规定的第四编共十七条（208条－224条），而其中涉及罪犯“交付”执行的条款，笔者认为仅一个条款即第二百一十三条第一款，是这样规定的：罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达监狱或者其他执行机关。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百五十五条规定：第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知有关公安机关。判决发生法律效力后，应当将法律文书送达当地公安机关。
以上是在法律、法规以及司法解释层面有关涉及监外执行罪犯交付执行的相关规定。
2. 执法理念上的偏差。不少执法部门仍然存在重实体，轻程序；重审判，轻执行；重监内，轻监外的“三重三轻”现象，对监外执行工作缺乏应有的重视。
3.监外执行活动的开放性使然。非监禁性带来的是监外罪犯的流动性，监外执行罪犯活动自由度的加大对开放性的刑罚执行方式是极大的挑战。
三、完善监外执行罪犯执行工作衔接机制之思考
（一）完善立法，加强监外执行罪犯交付执行的法律法规
修改《刑法》、《刑事诉讼法》等，增加设立监外执行罪犯交付执行、故意逃避监管法律责任等方面的条款。如在诉讼法中可增加如下内容：
1. 告知制度。规定人民法院、监狱、看守所在交付监外执行罪犯时，书面告知监外执行罪犯，在规定时间内向列管地公安派出所报到，接受监督考察。
2.监外执行罪犯列管地。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，监外执行罪犯由罪犯居住地公安派出所监督考察，然而关于“罪犯居住地”没有明确的标准，在实际操作中产生了一定的混乱，对“人户分离”、多居住地和居住地不稳定的罪犯（打工者）如何确立列管地在具体执行中没有统一标准。笔者认为，可借鉴民事诉讼法中公民住所和经常居住地的概念，明确规定监外执行罪犯由罪犯住所地公安派出所监督考察，住所地与经常居住地不一致的由经常居住地公安派出所监督考察。
（二）会签司法解释、规定等，统一各地不一的操作方式
法律有其局限性，法律规定一般总滞后于现实生活，法律也不可能穷尽生活中全部规则，而司法解释、规定等相对比较及时、灵活，其针对性、可操作性也强。可通过出台司法解释会签有关规范性文件等明确规定人民法院、监狱等交付执行机关在告知义务中应签发《监外执行罪犯报到通知书》，告知监外罪犯报到的公安派出所、报到的法定时限等，由监外执行罪犯持《监外执行罪犯报到通知书》到公安派出所报到，并由派出所签章后送达交付执行机关附卷。还可就监外执行罪犯列管地作出详细的规定。
四、确立监外执行罪犯执行工作中的“交付”规则
“沪检发[2008]177号”《上海市非监禁刑罚执行衔接工作规定（试行）》对法律文书转递作了较为详细的规定，但仅此不足以规范非监禁刑罚执行衔接工作。监外执行罪犯衔接问题其实是一个执行中的“交付”问题，联想到民法中买卖合同中的“交付”，笔者认为，尽管民法买卖合同中交付的是“物”，而监外执行衔接环节移交的是“人”，两者不可同日而语，但是从法律关系流转的角度看，民法买卖合同中的“交付”对监外罪犯执行工作的衔接移交而言，仍有可供借鉴之处。
（一）民法理论中“交付”的概念简介
按照民法理论,“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物。[1] 拟制交付, 是指仅转移标的物所有权的交付方式。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时, 则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容,不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。从某种意义上讲,“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有”,因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付,但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的。
（二）监外执行罪犯“交付”执行与民法“交付”的比较
笔者认为，物上所有权与它物权的分离是民法“交付”理论存在的前提，同样，交付执行机关对监外执行罪犯的处理权（监控）与监外执行罪犯人身的分离是探讨监外执行罪犯“交付”的意义所在。
1.现实交付：交付形式为：合同＋物，即合同订立后，出卖人需将现实的物移转至买受人控制之下，方才完成交付。
监外执行罪犯执行移交中的类似情况：中共中央政法委员会“政法（2005）11号”《关于进一步加强保外就医工作的通知》第四条规定“……要进一步完善移交监管制度，保外就医罪犯一律由监狱、看守所押解至居住地公安机关，使执行机关见人见档，?年，缓刑三年。在此情况下，对乙公民的取保候审无论是在侦查、起诉、审判阶段，执行机关都是E区公安机关。此情形类似于指定交付，但笔者认为人民法院仅将法律文书送达执行地D区公安机关，尚不能算完成了对监外执行罪犯的交付。何况，司法实践中，检察院、法院决定取保候审，不通知公安机关执行的并不鲜见。
（三）确立监外执行罪犯“交付”规则，明确相应责任
民法理论的通说认为,交付有三点法律意义:第一,确定标的物所有权的转移;第二,确定标的物风险的转移;第三,确定标的物孳息的归属。[2]
在监外执行罪犯执行工作中确立“交付”规则的意义在于：一是确定监外执行罪犯监督管理权的转移，二是明确监外执行罪犯脱管、漏管的责任主体。
监外执行罪犯的“交付”，除前述的现实交付和简易交付外，可建立“准现实交付”规则。所谓“准现实交付”是指人民法院、监狱、看守所一方面要送达监外执行罪犯的法律文书，另一方面要“送达”监外执行罪犯，即有责任监督监外执行罪犯向执行机关报到。交付执行机关向执行机关送达法律文书必须附送达回证，向执行机关“送达”监外执行罪犯的，建议由交付执行机关签发“监外执行罪犯报到通知书”，监外执行罪犯持“通知书”到列管地公安派出所报到，再由派出所签收后寄回交付执行机关归档。