【摘要】比附是清代法律推理中的一种重要方法，即在特定情况下比照某一法律条文定罪科罚。比附的方法有其内在深厚的机理及根本原因。探讨清代刑事司法中比附的特征、比附的展现、比附的原理、比附的深层原因等，或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴意义。
【关键词】清代；刑事司法；比附
比附即次也，校也，例也，类也，比方也，类例也，谓相比附也。[1]即在特定的情况下比照某一条文定罪科罚。但原则上要限制在至多加减一等的范围之内，超出这个限制以外不谓比附断罪。
一、清代刑事司法中比附的特征
（一）法无正条时才能比附
在清代刑事案件的判决中，缘法断罪是原则，必须优先运用缘法断罪的推理方法，如果不能缘法断罪，才有可能适用其他的推理方法比如适用比附的推理方法。比如，在王�囤积私铅案中：
云抚咨：外结徒犯王�囤积私铅，例无治罪专条，惟黑铅攸关，军火与硝黄无异。将王�,比照囤积硝黄、未曾兴贩者，减私贩一等，于私贩焰硝一百斤以上满徒例，减一等，杖九十，徒二年半。[2]
再如，在僧义和勾串讹诈、致同伙之一自尽案中：
苏抚咨：僧义和因伊佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富捏称系自己墙砖。李昌富误信，承买砌路。僧义和起意冒认系伊师祖坟砖，勾串裴鸭子向李昌富讹诈得钱。嗣经看管唐云龙坟墓之王应宗查知欲控，时裴鸭子向伊索分钱文。该犯复向装鸭子恐吓，以致裴鸭子服卤自尽。该省因例内并无勾串讹诈，致同伙之人自尽治罪明文，将僧义和比照棍徒扰害、拟军例上，量减，拟徒……[3]
在这两个案件中，无论是第一个案件刑部的比附类推，还是第二个案件省级的比附类推，都要先遍查律例，在其中确实找不到有关明文规定后才实行类推，而且基本上都要在判决书中写明。第一个判决中说，“例无治罪专条，……比照……”第二个判决中说，“无……治罪明文……比照……”
（二）比附相似条文
比附相似条文又分完全比照相似条文的情与罪（按现在刑法理论来说，即完全比照条文的罪状与刑罚），以及在比照相似条文的情与罪的基础上量加一等或量减一等。
1．完全比照相似条文的情状与刑罚定罪量刑。如僧倡莲窃取伊师银两一案：南抚咨：僧倡莲自幼投拜僧文元为师，系属同居共财。嗣倡莲窃取伊师银二百七十两。应比照“卑幼私擅用本家财物、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百”律，拟杖一百。[4]
本案由于老和尚与其徒弟的关系只是类似于一家之内尊长与卑幼的关系，而不是完全等同，所以只能是比照律文定拟。
如马进中等在山东临清等州县传教谋逆案内李二小、田忙种请免缘坐一案：
查律载：谋反及大逆正犯之子孙、男十五岁以下，给付功臣之家为奴，若子孙过房与人者，俱不追坐等语。是反逆案内应行缘坐之子孙，先经卖与他人为奴。律内虽无免其缘坐明文，惟既卖给他人为奴，即与过房与人者同一，不为逆犯子孙，自应免其缘坐。此案李二小系已正法逆犯李庸义之子，田忙种系已正法逆犯田珍之子，……田忙种先已契卖与山西铺民额吉昌为奴。该省将李二小、田忙种免缘坐，仍给李思安、额吉昌为奴。核：与不追坐之律相符，应请照覆。[5]
该案在说了律内无卖与他人为奴之子孙免坐明文之后，又说了卖与他人为奴与过房与人相类，最后免予为奴之子缘坐，系明显的法无明文比附类推作出判决。
再如：
北抚咨：张添贵因见黄土拢背负布包沉重，料有银物。纠伙乘其不备，用布帕从后赶上扪住黄土拢两眼，抢物逃走。
比照“抢夺伤人、伤非金刃、伤轻平复”例，拟军。[6]
本条例原文较长，但这里只引用其中直接相关的字句。从条例的原文可以看到，该刑罚主要适用于因抢夺而采取各种方式杀人或伤人的罪犯，但本案中张添贵等仅用布帕捂住黄土拢双眼，似乎并未伤害。正因为如此，本案判决为“比照”该条例。
2．在比照相似条文的基础上加等或减等量刑。比照加等处罚的如道光年间案：奸夫殴打奸妇，后因欲续奸造拒，殴伤奸妇，致其自尽。刑部指出：“其不允续奸，系因被该犯殴打气忿，亦非悔过拒绝，该犯将其殴伤，致令自尽，与因奸威逼人致死者迥不相同。惟仅照凡人威逼致死非致命又非重伤例拟杖六十，徒一年，转轻于和奸之案奸妇羞愧自尽之例。而边杨氏之自尽，究由该犯殴打所致，又较并未受伤，仅止羞愧自尽者情节稍重，自应比例酌加问拟。该抚将该犯照因奸威逼人致死例量减拟流，是将和奸之案援引良妇因奸威逼之条，殊未允协，应即更正。齐根应改照和奸之案，奸妇因奸情败露羞愧自尽者，奸夫杖一百，徒三年例上酌加一等，杖一百，流二千里。”[7]
之所以加等处罚，是因为奸妇自杀是奸夫殴打所致，比奸妇因奸情败露、羞愤自尽要严重得多。
再如：
都察院奏：王锡以缘事发遣释回之废员，辄思条陈事宜，希图录用。未便仅照“希图进用”律拟杖一百，应酌加一等，杖六十，徒一年。[8]
还有，在李昌先自跌伤之后，被胞弟李茂听从胞叔殴伤，后由于自跌的头伤受风而死，李茂被比照“弟殴胞兄、伤者、杖一百、徒三年”律，量加一等，杖一百，流二千里。[9]此案之所以被量加一等，可能是由于被伤者已经死亡。虽然死非殴伤，但多少有些联系，我们知道中国古人在考察刑事上的因果关系时并非仅限于直接的、必然的因果关系，一些间接的、偶然的因果关系往往也被作为处罚的依据。[10]
比照减等处罚的情形较多，如在胡五六儿私下与童养媳通奸一案中：
提督咨送：胡五六儿聘定戴张氏之女妞儿为妻，过门童养。该犯辄与妞儿行奸。惟妞儿究系已过门童养，与未经过门者有间，将胡五六儿依男女定婚、未曾过门、私下通奸，比依子孙违反教令，杖一百律，酌减一等，拟杖九十。[11]
应当注意的是，本判决是比依男女定婚、未曾过门、私下通奸比依子孙违反教令杖一百律，并在此基础上量减一等，因为其危害性要比未曾过门就私下通奸的小。而布迪、莫里斯说是比依“子孙违反教令”律，似有不妥。[12]
再如，在“杨英辰醉后指称出有娘娘”一案中：
拐之女孔氏一案。
查律载：子违犯教令，父非理殴杀者，杖一百。又例载：尊长杀死罪不至死之卑幼，果因站辱祖宗起见，忿激致毙者，无论谋故，为首之尊长悉按服制，于殴杀卑幼本律上减一等，下手之尊长依余人律，杖一百。是父母殴杀子女拟以满杖之律，系指非理殴杀而言。因站辱祖宗起见，杀死罪不至死之卑幼减等之律，系指期功以下尊长杀死卑幼而言。若死系淫乱子女，则其罪重于违犯教令；其被父母殴毙，自不得谓之非理，亦非期功以下尊长杀死站辱祖宗之卑幼可比。检查嘉庆二十五年河南省咨：刘玉林勒死犯奸之女，声明因女无耻，忿激致毙，应毋庸议。又赵中元勒死犯奸之女，声明免议。各在案。此案孔传礼因女孔氏与周光通奸，乘间同逃。经伊子孔继昌找回，因丑隐忍。嗣孔氏因夫家贫苦逃出，央人找主改嫁，孔传礼闻知，因孔氏站辱祖宗，气愤，逼令伊子孔继昌将孔氏砍毙。惟孔传礼因女淫荡，站辱祖宗，忿激起意逼令伊子将女杀死。与父母非理殴杀子女者不同，该省将孔传礼依尊长因玷辱祖宗，忿激致毙卑幼例，减等拟杖，系属错误，应即更正。[20]
既然相关法条都不能适用本案，则本案显然法无明文。即比照以前刘玉林案、赵中原案，孔传礼应免于处罚，所以该省拟判杖罪，完全错误。
有些类比把两案的基本情节总结得极为细致、明确而又全面，分各方面逐一对比，使两案的情况极其相似，看起来几乎就是一样的案件，那么判决成案的刑罚自是理所当然，不容丝毫怀疑，令人真有依样画葫芦的感觉。比如，道光二年刑部与大理寺就贾氏与人通奸、杀死知情之童养媳，刑部援引四川成案，指出：“况四川省李陈氏之案……以死者年岁论，则与现案同一十四也；以情节论，则与现案同一凶残也；以姑媳名分论，则与现案同一童养也。陈氏既照例入于缓决、永远监禁，则贾氏自当画一办理，未便两歧，致生死出入。”这几乎达到了英美判例法司法时的区别技术：抓主要的、必要的情节比对，舍弃非实质的琐碎的情节的比较。
2．采用比较复杂的类比。在两案的主要情节基本相同的情况下可以直接通过简单的类比推理来判决。但在许多情况下，两案的主要情节并不相同，甚至看起来也不相类，存在着相当的差异。这时，可以通过相关的律例规则，揭明其间的同类性以实现过渡，完成类比。
如道光四年浙江潘乌皮在洋听从参与抢劫后自首一案，刑部指出：“查洋盗投首例内，止有‘被胁接赃、�望二次应拟斩枭之犯，如投回自首，改为发新疆为奴’之条。而在洋行劫、例应问拟斩枭之伙盗闻拿投首，例无作何定拟明文。检查嘉庆二十年福建省奏庄发光听从在洋行劫过船，搜赃一次，闻拿投首，比照洋盗案内接赃、�望已至二次、投回自首例发遣在案。此案潘乌皮听从在洋行劫过船，搜赃二次，接赃二次。嗣该犯闻拿畏罪，自行赴县投首。查该犯潘乌皮听从在洋行劫四次，虽较行劫过船搜赃仅止一次及被胁接赃、�望二次者为重，惟听从行劫过船搜赃一次，与被胁接赃、�望二次，及听从行劫二次以上，同一罪应斩枭，并无行劫数多、加等治罪之条。是罪名既无等差，其闻拿投首，即无二致。”[21]其间的论证过程是：成案中搜赃一次（犯罪一）自首，比照接赃、�望二次（犯罪二）自首例，改处发遣（刑罚一）；根据制定法，本案搜赃二次、接赃二次（犯罪三）之犯，如未自首，与搜赃一次之犯同处斩枭（刑罚二），性质相同；因此，成案既可比照免死改遣，本案则亦可照办。抽象为三段论，即大前提为犯罪一自首可比照犯罪二自首处刑罚一；小前提是犯罪一、二与犯罪三如未自首都应同处刑罚二，故性质相当；结论即犯罪三自首，也可比照处刑罚一。在这一过程中，基本的逻辑方向是由成案确定的，但其间小前提中犯罪性质的严重程度被替换为处罚的严重程度，经过了一个依据制定法规则加以转换的环节。
再如，嘉庆二十五年，四川张某劝阻与人争斗之胞兄，拉夺刀背，不料其兄拉脱刀柄失跌身死。承审官员援引乾隆三十一年情节相仿的广东阙某之妾致死阙某、依过失杀定拟制成案，指出：“虽妾与家长较之弟与胞兄服制名分自有区别，而妾之殴死家长，与弟之殴死胞兄者罪应斩决则一。彼案之自行划伤身死既不以误杀夹签，则此案之自行跌垫毙命应依过失杀科罪者，理自可以相通。”[22]其中的推理过程同样借助了律例关于妾殴死家长和弟殴死兄长的量刑规定，实现了其间的类比转换。
3．采取比较混合和模糊的类比方式。如嘉庆二十年，袁某纵妻卖奸，妻母黄氏知情纵容。后袁某欲将妻嫁卖，被黄氏毒死。“检查十三年山西省赵谳佐因贪财纵容孙女与外甥孙七小子通奸，嗣因孙七小子令伊孙女卖奸，气忿将其故杀毙命。查舅之于甥，与妻母之于婿同一尊卑名分；彼案死者之奸表侄女，与此案死者之纵妻卖奸同；彼案系母舅纵容、故杀犯奸之甥，与此案妻母纵奸、??外姻卑幼拟罪，而未照凡人论，故本案亦于其服制相同；而此后的两项情节类比，则具有一span style="font-size:14px;"> 4．比照成案的处理结果??“查乾隆四十八年吉林将军咨：王恭因胞弟王幅向母出言顶撞，该犯责殴被骂??复在案。又本年湖南巡抚咨：刘元勋殴死推跌伊父之胞弟，该省量减拟徒，经本部改依擅杀??胞弟戴才六强欲索分黄豆，并将饭擅行取食，戴才五向其斥骂，被戴才六刀砍??步将戴才五案与两件成案进行比较：“是已死戴才六刃伤胞兄，按律罪应拟绞，与王幅??法重。惟戴才五因被弟砍伤，将其戳毙，究与??拟满杖。”最后的处理结果根据殴死胞弟罪量减拟徒。[24]也可??处理规则的基础上减等拟徒；由于本案情节比刘元勋案为重，所以在其杖罪的基础上加等拟徒。
二、比附的展现
比??辑的形式将其推理过程表现出来，尽管并不那形加以分析。
首先，比附相似条文最常见的情形是比附相似条文的情状与罪状。情状即标准条文叙明的犯an>
直督咨：快役王明谦奉票查驽赵文林、被??役不即禀明、传讯，辄同翟殿邦等，擅将常德锁考，押带进城，以致常德气愤投井身死。将王明谦比照“押解人役擅加�镣
此案属于法无正条。王明谦案与“押??规定的情形是押解已被审判过的犯人或者??铐致人犯死亡；而王明谦案的情形是在侦查阶??传讯，擅加锁考）致嫌犯死亡，所以不能直接??，但与此一条例的情形最为接近，所以可??方法，如果是在现代刑法的概括抽象的概括主义立??况。
王明谦的情况与“押解人役擅加�镣、逼致死伤”例的相似情形是：都押带人犯，都违背规定擅加锁??加�镣、逼致死伤”例，枷号两个月，发烟瘴充军t-size:14px;"> M有X,Y,Z……― “押解人役擅加�镣、逼致死伤”例：押带人犯，违规锁考，致被锁铐者死亡……
N有X,Y,Z.……“王明谦押??致被锁铐者死亡……
M有J后果。―e="font-size:14px;"> X,Y,Z是J后果的关键性因素。
所以，N也应该有? 其次，比附其他类似条文的情状和罪状加等处??文的情形要严重或要轻微，所以在处理上也要??来说，比如：
安徽司奏：县??手铐，白日始行开放。迨明知次早即可保??罪，情急，自行坠链身死。查阎文彬之抄写异??贱役，未能深悉，以为邪教重犯，私加严铐，??罪囚，因殴伤致死者绞律，量减一等，杖：
M有X,Y,Z……―“狱卒??死亡，因殴伤致人犯死亡……
N有X, Y, z……―“张幅禄私加锁铐、致使??犯自尽……
M有J后果。―??关键性因素，z是N的关键性因素。
Z比z严重一等，14px;"> M应有比N重一等的后果。
N的后果应?。
需要注意的是，M、N虽都有相似情形X、Y，但各有不同关键因素Z和z。而z和z则最终决定各自的犯罪性质和各自不同的刑罚。
再次，比附其他条文的处刑原则。也就是不能直接比附其他条文的处刑结果，而只有比附其他条文的处刑原则方为平允。比如“诬缌弟偷窃捆缚�诈致令自尽”一案：
将戴扬满（按：却以“比”字）依诬良为窃捆缚赫诈逼认致令自尽绞监候上量减一等拟杖一百、流三千里，等因。
查尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽律例虽无治罪明文，惟诬告缌麻卑幼律应减一等科断，则诬窃亦应照律酌减，即可类推。该督将戴扬满比照诬告缌麻卑幼减凡人一等律于诬良为窃捆缚吓诈逼认致令自尽例上量减一等，拟以满流，情罪尚属允协。[29]
虽有诬良为窃捆缚�诈逼认致令自尽例，但在当事人之间存在尊卑的血缘关系时―“尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽”―则是“无治罪明文”，由此可见中国古代法对身份差别的重视。好在《大清律例・刑律・诉讼》“干名犯义”规定：“若告卑幼……诬告者，期亲减所诬罪三等，大功减二等，小功缌麻减一等。”可以发现：尊长诬告卑幼可减等处罚，那么尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽，同样存在此要素，可以类推。需要注意的是，这一条并不能够直接适用，因为戴扬满的情况并不涵括于这一条的范围之内，这一条规定的是已诬告到官的情况，戴扬满的情况是并未诬告到官，且有捆殴诈逼等复杂情况，二者之间只是有一些相似情形，并不属于涵括与被涵括的关系。所以只能是比照而不能是依照。
此案的比附推理过程可以表现为：
M有X,Y,Z……―“诬告卑幼”例：尊长，诬告，卑幼……
N有X,Y,Z……―“戴扬满诬窃”案：尊长，诬告，卑幼…
M有规则J。―减等处罚。
X,Y,Z是J规则的关键性因素。
所以，N也应该有J规则。―减等处罚。
再如高某与人通奸，致其兄自尽。本省比照过失杀兄长处理。其推理过程是：“原??，照过失杀例治罪’。嗣于嘉庆五年修例时将‘照过失杀治罪’改为‘拟绞立决’字样。子孙过失杀父母，例应绞决。是虽??互为引证，子孙犯奸、父祖自尽，尚得照过失??等问拟”。刑部同意这一意见，认为“今伊兄高顺禄忧忿戕生，实非高振子意料所及，??母忧忿戕生、将子孙依过失杀祖父母、父母例问拟绞决。比例参观，尚属允协，应请照覆”。[30]简而言之，其间的推??失杀处理”这一规则中的处理原则（不是具体结果）归纳为：犯奸致人自尽可按过失杀办理；同时，由于弟之于兄的关系比之子孙之于祖??尽，也按过失杀办理。
其推理过程可以表现为：
M有X,Y,Z……―“子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生治罪”例：犯奸，尊t-size:14px;"> N有X,Y,Z……―“高某与人通奸、致其兄自尽”案：犯奸，尊长气愤，因此M有规则J。―照过失杀例治罪。
X,Y,Z是J规则的关键性因素。
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另外，还有更为复杂的比附其他条文的处理原则的情况，如在“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送"> 咨：查阅原咨县详声称，例无伙众抢??抢夺良家妻女中途夺回及尚未奸污者照已被奸??上减一等，拟杖一百、流三千里。经臬司以该犯金幅禄于曹登堂素无瓜葛，纠伙抢夺曹登堂甥女李氏业已出门，即属已成，按例罪应斩决，惟其行至中途一闻李氏哭诉，知已??之心，核与强窃盗知人欲告而于财主处首还之??之家抢夺妇女已成为首例应斩立决，仍照??减二等，杖一百，徒三年。（该督饬司再行核拟后，臬司仍持前议并报刑部核覆）……
查：知人欲告于事主处首还减罪二等之律，系专指抢窃盗财物而言，指抢??不得遽行比照，至滋轻纵。惟查，伙抢妇女为??盗犯之闻拿投首情节相等，此类案件向系比照??…应将金福禄改比依未伤人之首盗闻拿投首实发云贵、两广极边烟瘴充军例，拟实发云贵、nt-size:14px;"> 此案臬司的比附就较为复杂，首先本案与被比附的法??，相差较大。其次所比附的并非直接后果而是其处刑原则。其推理过程可以表现为：
M有A, B, C……―“强窃盗知人欲告而于财主处首还”律：强窃盗，知e="font-size:14px;"> N有X,y,Z……―“金幅禄抢夺妇女中途畏惧??
M有 C是J规则的关键性因素。 M、N在犯罪的危害性上有相当的相似性。C与z有一定的相似性。 所以，N也应该有类似规则j。―照抢夺已成本罪上减二等部的比附虽比较复杂，比如其用伙众抢夺妇女比附未伤人之首盗，此二者也非同一类之事情，但其直接比附其处罚结果，又比比附其处刑原则简单了一些，且前面已有论px;"> 三、比附的原理 清代的司法者似乎不重视抽象之法理，很少在刑事案件中谈及学理问题。但在光绪十年“儒师引诱学分，体现出刑部司法者相当高的素养，尤为难得，特录如下： 拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允。若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二句相似之文率定爱书，庶失立法??策先等素睦无嫌，刘策先请刘廷泰在家教伊幼子刘恩彤读书，迨刘廷泰因刘策先相待刻薄，??彤以手浅精。伤残童体，令其疾苦，以浅私愤，旋即辞馆回家。经刘策先因见刘恩彤面黄肌??学补增年份，详请咨革。该抚以刘廷泰因??属有亏师道，应以凡科断，遍查律例，并无恰??苦无杀人之心者减谋杀已行未伤二等律于谋杀人已行未伤满徒律上减二等拟杖八十，徒二年px;"> 本部详核案情，增生刘廷泰教刘恩彤读书计至四年之久，其有师徒名分亦非??所有，且刘恩彤年已十五，欲窦已开，此等非法之淫亦非待人教令。即使所审果实．刘廷泰??诱学徒为非，革去衣襟酌拟不应重杖以足蔽辜，乃比引造靥魅符书咒诅之律将刘廷泰问拟城??殊不思造靥魅符书咒诅系属异端法术，即不害人已干例禁，故律内治罪从严，何能与此案相提并??令欲害之人使其自行靥魅咒诅者。如谓刘恩彤??治罪，例内只以七岁为断，而七岁以上者即不??年，即使一时受人欺哄，竟不知悛改，乃习以为乐，其面黄肌瘦亦属孽由自作，岂得以??历来亦无似此成案，全在司谳者准情酌理折衷??本部碍难率覆，应令该抚再行详核律意妥拟报部，:14px;"> 嗣经该抚遵驳将刘廷泰酌照??改革衣冠败类，酌加枷号一个月。在这一疑难案件中，刑部山东司总结了比附的原理：明文原可比附他律定拟，然必所引之条与本案事理??定谳，庶不失为平允。若不论其事理，不酌其??意。 所以比附的原理应为：第一，事理切合；第二??，情罪一致于后。[33]刑部的这一总结，恰好能与 皆者，概也，齐而一之，无分别也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各??序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱、轻重、赃之多寡??其罪。此则不行分别，惟概一其罪而同之，故曰皆。[34] “人同”指同一身份之人，如都是卑属，都是尊属，更细致者得是同一卑级或同一尊级，如都??都是部民，或者都是监临官等等。“事同”是指事理同，而事理同则是指事相等或者事相类，最起码的是事相类，也就是说事情是同一门类的事情，如都是盗类，都是伤??展有着相同的事理，如都有自首情节，都有伤害致死等。用上边“比附的展现”里的例子来??“押解人役擅加�镣、逼致死伤”例，本案与被比附条例都押带人犯，都违背规定擅加锁镣，都致被押带人死亡等。在“金幅禄伙众??抢夺妇女且都属中途妇女又被送回并未被奸污。而“情同”则是指人不同，事也不同，但不同事情的违背道德性、社会危害性都差不多、大致相同。比如在“金幅禄伙众??妇女与强窃盗根本不是同一事类，有着不同的事理，即使都有送还情节，但正如刑部所说“抢夺妻女关系妇人名节，较强窃盗财物情节为重”，它们有着根本不同的事理，要比附也只??社会危害性大致相同来比附。而刑部虽然批驳了地方臬司的比附，实际上其自己的比附也是“情罪一致”式而非“事理切合??同”吗？其说“即其畏惧送还亦与盗犯之闻拿投首情节相等”而为什么不说“抢夺妻女关系妇人名节，较强窃盗财物情节为重”？盗??它比附的方法和臬司的比附方法是完全一致的。其批驳地方判决的唯一原因只能是臬司那样比附的结果刑罚与它理想的处罚结果不符合，所以才要用同一方法比附另一法条而得出其想要的处罚 这里的“人同，事同而情同，其罪固同”就是事理切合的比附，而“事异，人异而情同，其罪亦无弗同也”就是情罪一致的比附。 事理切合的比附除了上述所说“王明谦押带人犯致死”一案中的比附、“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏??窃捆缚哧诈致令自尽”一案中的比附、“??加手铐致其自尽”一案中的比附等。情罪一致??案中臬司的比附最为典型。“情罪一致”不仅??“罪”即其处刑后果也一致，这里刑部的比附，“伙抢妇女为首”与“未伤人首盗”不仅犯罪的危害??一斩决”，即其所处刑罚也一致。 四、比附的原因 比附是中国古代司法者惯常运用的推??我们一般很难发现蕴藏在其中的复杂性、多样性、玄妙性。分析传统中国律学的相关内??加以分析。 （一）法律有限，情伪无穷 对于成文法的局限性，传统中国社会的精英阶层??赋》的序中指出：“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉??，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑自之际，??重，尽心而宜之，然后法无废而事无失矣，事无失则刑不滥矣。”[36]清之薛允升亦说??烦琐。”[37]可见在我国的传统观念中早就意识到，无论立法者多高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。这一方面与下面将要论述的立法模式问题有关，但更主要的是由成文法的本质属性所决定??有比附之必要。[38]因此古代司法之中，比附频频，而且还进一步规定于立法之中。 律有以、准、皆、其、各、及、即、若八字，各分为注，冠于律首，标曰八字之义，相传谓之律母……而先辈指示读律之法，又云必于八字之义，先为会通融贯，而后可与言读法……该??正目，而五刑之属，殆逾三千，中古已然，况末季乎？汉唐以下，世风日薄，人性变态，一如其面。若为条析分隶，虽汗牛充栋，亦??属而连贯之，要皆于本条中，合上下以比其罪，庶不致僭乱差31而惑于视听矣，此先贤制nt-size:14px;"> 法律有限，情伪无穷，这些所谓的“律母”，正是为了缓??。传统律典（大明律，大清律例）伊始以“例分八字之义”为名，对律母进行注释，所谓“例”，依照《说文解字》，即“比”也，乃与“比”相转注。[40]从王氏的解释和??“以”、“准”为例，“例分八字之义”注曰： 以者，与实犯同。谓如监守贸??，刺字，罪至斩、绞，并全科。 准者，与实犯有间矣。谓如准枉法，准盗论，但准其罪，不在除名、刺字之例，罪止杖一百，流三千里。[41] 如果我们对唐律中的“以”、“准”的分布和形态进行细致地分??向的多是律法长期发展中得到高度概括且??七杀”等。“以”、“准”字例类比“六赃”、“七杀”等典型名目在唐律律文中占二分之一强。[42]由此可见，从一定程度上讲，传统的立法乃在一些古老的犯罪的基础上，经由“比”而“推类”逐渐发展而成。其实越到后期，这种情??越来越高，而例就是典型的经过比附发展而成的法律。 （二）传统思维的影响 之所以中国古代司法中司法??之迹象，其中原因之一就是中国传统思维倾向传统的思维方式中，中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。[43]王夫之就曾说：“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴，《书》之政事，《春秋》之名分，《礼》之仪，《乐》之律，莫非象也研究也认为：“中国人喜欢从一个事象向次一事象因果关系或理由归结之关系去追究的思维方法。反??原因或理由，则不曾充分发挥思维能力。”[45] 这种思维方法的哲学基础，就在于“一”的宇宙观，李贤中先生说得非常精辟： 就此宇宙观，人也是宇宙中之一物，要认识宇宙中的其他事物，就可以透过感通的方式了解，也就是在我之内认识我自??哲学的推理思维方式中，有相当多的部分是藉着“体证”而非“论证”，“论证”重在分析思辨，以及藉由推理形式规则保证推论的正确??化中感应着同一主体中的彼端。“体证”的进行预设着同一性、共通性，基于“同”在??而实际上未感通，或有感而不通，或感通结果错误，此乃修养功夫不够，尚未达到够高的境??用，其推理方式也就以“推类”为主；“类”就是同，亦即由“彼”“此”之中“有以同”相互推类，而不是以主客对立的方式认知，或断离式的单位间推理。[46] 上层社会的知识分子的确喜欢用类比的句式写文章，下层社??定向也导致了法律不足应用时，司法官自然而然地运用比附来建构裁判的大前提。 （三）立法模式的影响 秦汉以后的帝制时代的中国法，由于“礼??极大的束缚，与之相关的，被戴炎辉等学者称??犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其他情况，而另立罪名，各异??了实际问题。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并且设立绝对确定的刑事责任，??又与法官们非常注重“罚当??这些都使得法官们更加经常地遇到法律解释和运用的难题。 在这样的背景下，我们??越多、越生越密；[48]另一方面，法律却似乎总不够用，法官不得不??立法与司法实践之间存在较大的脱节，否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时??权力。[49] （四）打击犯罪、维护统治秩序的需要 皇帝要维护自己的统治?制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？”[50]为了严惩犯罪，加强社会控制比附类推在现代刑法中也并未失去其意义，特别是在德国著名的刑法学家阿图尔・考夫曼发表了??刑事法领域内的比附类??，也容许扩张解释，但却禁止类推。而两者的实际界定是完全无可行性的。因为当我们说解释可以及于‘可能的文意’时（即扩大解释），其实我们已处于类推之中了。因为这种‘可??。”他结合实践，进一步大胆地提出，所有法律适用的过程都是类推适用的过程：“每??逻辑论证，并非单纯之了“罪刑法定不得实行类推”的神话。所以探讨清代刑事司法中的比附推理或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴?释】
[1]（清）沈家本：《明律目笺一・断罪??文存》），邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1808页。
[2]（??禁军器・囤积黑铅比照私贩焰硝治罪》，-size:14px;">[3]前引[2]《刑案汇览》卷十九，《恐吓取财・串贼诈赃肥己恐[4]《续增刑案汇览》卷三，《户律》。
[5]前引[2]《刑案汇览》卷十二，《反逆子孙已卖与人免其缘坐》。
[6]前引[2]《刑案汇览》卷十五，《用布扪size:14px;">[7]前引[2]《刑案汇览》卷三十六，《奸夫殴伤奸妇自尽》。
[8]前引[2]《刑案汇览》卷五十[9]前引[2]《刑案汇览》卷四十二，《兄已跌伤复被弟殴死由于跌》。
[10]参见王志强：《??心》，载《中国社会科学》2003年第6期。
[11]前引[2]《刑案汇览》卷七，《过门童养未婚之妻与之行奸》。
[12]参见[美]D．布迪、C．莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年版，第227页。
[13]《刑案汇览》卷十二，《醉后妄思娶妾造言神女降生》。
[14]前引[2]《刑案汇览》卷五十，《迫于母命代弟顶凶》。
[15]前引[2]《刑案汇览》卷二十，《图利卖休回之女与人为义女》。
[16]《续增刑案汇览》卷十二，《诬窃逼毙人命犯父知情故纵》。
[17]《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。
[18]（清）许�、熊莪：《刑部比照加减成案》，熊序。
[19]前引[2]《刑案汇览》卷五十，《割辫误伤事主之贼亲老丁单》。
[20]前引[2]《刑案汇览》卷四十四，《父令长子杀死犯奸被拐之女》。
[21]前引[2]《刑案汇览》卷十四，《洋盗听从行劫四次闻拿投首》。
[22]前引[2]《刑案汇览》卷四十二，《劝"font-size:14px;">[23]参见前引[2]《刑案汇览》卷四十，《妻母与婿均属无耻未便凡论》。
[24]参见前引[2]《刑案汇览》卷四十三，《因被胞弟刃伤;">[25]当代许多法理学学者都把比附类推归入逻辑的推理方法。比如，博登海默就认为分析的方法或者逻辑的方法包括演绎、归纳和类推。参见沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第339―349页。
[26]前引[2]《刑案汇览》卷五十九，《差役私锁干连人犯致令自尽》。
[27]此种分析方式受到了陈新宇等学者的启发。参见陈新宇：《从比??中心》，北京大学出版社2007年版。
[28]前引[2]《刑案汇览》卷五十九，《衙役擅加锁铐致犯坠链身死》。
[29]（清）沈家本：《刑案汇览三编》卷三十九，《诬缌"font-size:14px;">[30]《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。
[31]前引[29]《刑案汇览三编》卷九，《伙众抢夺妇女中途畏惧送回》。
[32]前引[29]《刑案汇览三 />[33]前引[27]陈新宇书，第37―38页。
[34]（清）王明德：《读律佩�》，何??1999年版，第6页。
[35]从这里又可看出陈张富美在论及刑部官员禁止地方官员引用私家注律而其自身则可?策，大有只许州官放火不准百姓点灯的意味。笔者认为这都是专制制度下的权力有理、权威是理的体现、反映和征兆。虽然根据资料显示，刑部在司法判决中并未过分滥用权力，极少有?去的缘故。即使在一些地方还存在，那也是逆历史潮流的事情，终究会被抛进历史的垃圾堆里。正如孙中山先生所说：“历史潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。”除了引用私家注??
[36]沈仲纬：《刑统赋疏》，??。
[37]（清）薛允升：《读例存疑??-size:14px;">[38]戴炎辉：《唐律通论》，中正书局印行1970年版，第16页。
[39]前引[34]，第2―3页。
[40]前引[1]，第1806页。
[41]《大清律例??。
[42]霍存福、丁相顺：《＜唐律疏议＞“以”、“准”字例析》n>
[43]姜广辉：《整体、直觉、取象类比及其他》，载张岱年、成中英等：《中国思维偏向》，中国社n style="font-size:14px;">[44]转引自前引[43]张岱年等书，第85页。
[45][日]中村元：《中国人之思维方法》，徐复观译，学生书局;">[46]李贤中：《中国哲学中“推理”思维的特性》，载《哲学与文化―中国逻辑专题》第355期，五南图书出版股份有限公4px;">[47]前引[38]，第25―26页。客观具体主义的立法方式一方面是专制??局有关，以同罪异罚来强化伦理社会中伦??法权的一种侵吞。
[48]薛允升就曾指出：“例文至此烦琐极矣，乃愈繁愈不能画一，知此>
[49]前引[27]郑?前引[38]，第16―17页。
[51]参见陈兴良主编：《刑事法评论》（第一卷），中国政法大学出版社1997年版，第242页。
[52][德]亚图・考夫曼??周译，学林文化事业有限公司1999年版，第11―15页。
【作者单位】河南师范大学
【文章来源】《北方法学》2011年第4期