【内容提要】受自然科学方法论和科学工具理性主义的推动，教育刑在时代背景底蕴的支撑下应运而生。教育刑以教育为刑罚本质、把教育作为刑罚目的、强调教育贯穿刑罚实践全过程，造成了教育与刑罚的异质性、刑罚目的位阶性、实践操作性等方面难以克服的多元困惑。教育刑理论根基的缺失以及“以教统刑”实践模式的弊病，不是否定刑罚教育功能的实质理由。区别教育刑与刑罚的教育功能，是结合刑罚理论和司法实践理性审视教育要素的结果，是对刑罚正本清源之后合理引导刑罚教育功能的需要。
【关键词】教育刑 刑罚本质 刑罚目的 刑罚的教育功能
近现代以来人们对刑罚的自我反省是相当惹人注目的事情，随之而来的刑罚变革也如火如荼地进行着。教育刑作为其中具有代表性的刑罚理念，给我们的理论探讨和实践操作带来的究竟是希望还是危机，需要我们仔细甄别，并在科学认识的基础上给出理性回答。因此，笔者拟对教育刑的理论渊源、产生背景、基本内涵进行深入查探，对教育刑的价值理念进行理性质疑与反思，对教育刑在我国存在的现实困惑、刑法教育功能与刑罚教育功能之间的关系、刑罚教育功能的展开等问题作一理论上的考察。
一、背景溯源：教育刑理论的萌生
（一）教育刑思想受到了自然科学方法论和科学工具理性主义的推动
教育刑的萌发得益于自然科学向社会科学的延伸，这一过程很大程度上是思维方式与研究方法意义上的。在18、19世纪，自然科学的研究成果迭出，微分数学、量子物理、人工合成化学等领域都给人耳目一新的感觉，在公式运用、定律推导、逻辑演算等方面更是把自然科学带入了更加微妙且能量化的领域。在此阶段，起步相对较晚的社会科学虽然较之以往也取得了长足进展，但是受研究对象和方式方法的束缚，与自然科学相比，显得相形见绌。但是，社会科学的主体性与价值取向性并没有阻挡它前进的步伐，自然科学方法论在实践中的不断运用给了社会科学诸多启发，也提供了无限的动力。因此，尽管两大领域性质的差异决定了二者不具有实质可比性，但是同在一个科学屋檐下的内在关联却时时震动着社会科学的神经，促使社会科学需要以自然科学为鉴，在自然科学已经取得的基础性成果之上，开拓社会科学研究的新境域。他们相信，“科学不仅能使人正确地认识和对待自然，而且也能使人正确地认识和对待社会与人的精神生活。”⑴在此基础上，探究心理学的自然科学基础已然成了一种趋势。⑵受此启发和催动，自然科学的研究成果和研究方法得以被借鉴和引用：从经济学始，后逐渐波及到刑事学科，其中贝卡利亚的“罪刑阶梯理论”⑶是受其影响的明显体现。
在思想意识形态上，西方的科学哲学传统，尤其是近代以来弗兰西斯・培根和笛卡尔等人开启的科学工具理性主义，功不可没。与资本主义上升时期的先进生产力发展相一致，在工业化浪潮的席卷之下，这一科学工具理性主义随之蔓延开来：它以“科学技术不仅有能力改变客观世界，也有能力改变主观世界”的感召力，以气势恢宏的精神力量催生了心理科学的诞生。⑷通过科学工具理性主义的推动，研究心理学的学者坚定不渝地相信，人的心理是主观见之于客观的，有明确规律可循并可以具体描述的行为人外在行为的动力之源；在纷繁芜杂的行为背后，一定有一个因特殊个体差异而存在的心理运动轨迹的谱系，既然主观的心理活动是现实行动的向导，那么正是这一内在动力的牵引才造就了如此缤纷多彩的行为世界。于是，当思想狭窄的洞门一旦打开，嫁接于社会心理学之上的犯罪心理学的诞生也就是顺理成章的事情了，以至后来的行刑个别化、行刑专业化、特殊预防理论、保安处分、教育刑理论等纷纷出炉，都寄生于这一谱系的枝干上汲取营养。信奉者们期待，这些饱含“科学成份”的新理念有朝一日能结出累累硕果。
（二）刑罚学者对教育刑理念的升华
刑罚理念时时受着外在力量的触动，然而研究的“专业槽”决定了刑罚的更新和变革终归是刑罚学家的事情。首先开启这一历史先河的是贝卡利亚。他说，“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是：完善教育。……教育的基本准则：教育不在于课目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情的捷径，把年轻的心灵引向道德，为了防止它们误人歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假的和暂时的服从。”⑸在其之后，龙勃罗梭、菲利、边沁、费尔巴哈、巴也尔等人也考察了罪刑关系，对刑罚的教育及威慑作用作了相应的探讨，阐释了剥夺、威慑、教育、改造与预防犯罪之间的关系。比如，龙勃罗梭认为，“所有人都应当被逐个地加以监管，接受真正称职的领导和老师的指导，这些人应当从事布道者的工作。我认为：与其徒劳无益地制定大量针对恶行的条例，不如去研究一下塑造、发掘和改造这些孩子的办法。”⑹菲利说，“在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正罪犯规定的刑法典。人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”⑺边沁指出，“在下列情况下惩罚无必要：用较小的代价便可以有效地防止犯罪行径的目的，例如教育，就像依靠恐惧一样有效；依靠晓之以理，就像依靠直接影响意愿一样成功。”⑻然而，综观上述这些学者的思想，可以说他们的主要贡献是揭示了教育作为感化犯罪人的一种特殊方式有其积极的意义，认识到刑罚惩罚对于预防犯罪的固有作用，但是他们在论述中并未将教育理解为行刑过程中有别于刑罚惩罚的一个独立的行刑要素。⑼质言之，以上学者在论述刑罚的效用与目的时，确实不经意间流露出刑罚具有教化改造、心理强制、威慑众人、计算幸福与痛苦等教育性的一面，但是偶尔的惊鸿一瞥过于短暂，也过于浮浅，根本没有尝试用教育手段来统筹和贯穿整个刑罚理念，更遑论提出与系统概述教育刑的理论。
众所周知，教育刑的集大成者是李斯特。作为刑法学新派的代表和社会防卫论者，他坚持犯罪原因的个人性与社会性以及二者的相互作用，并以犯罪原因为对症下药和实现预防犯罪目的的根据。根据从犯罪原因论到目的刑罚论这一整体解决问题的思路，李斯特需要时不时地把眼光投掷于具体的犯罪行为人，注重刑罚的预防功能，从行为人思想的改造入手，最终让行为人矫正不良行为，回归社会，“改造可以改造者，不可改造者不使为害”。他以“全体刑法学”的研究思路，把刑法同刑事政策统一起来综合考虑问题的研究方法，超越了犯罪、刑罚等主要解决事实的“存在”范畴，而以刑事政策学来解决事实的“当为”。⑽他从犯罪现实问题出发，以在当时刚进入法学领域的自然科学的“因果一经验”研究方法为先导，指出现行刑法缺少犯罪统计结果，并视刑事政策为社会改革有组织的一部分（实证主义）。⑾李斯特根本性地转变了刑罚本质是恶的传统认识，把刑罚与教育的内在机能对接起来，认为刑罚的本质是教育而非惩罚。他说，“刑事政策是针对个人而非社会的，以对个人的改善教育为己任”；⑿而以改善教育为内容的刑罚个别化是目的刑的根本要求，目的刑即为教育刑。⒀因而在李斯特的理论构架中，传统的刑罚已经不合时宜，为了与新的目的刑论相一致，需要里里外外地重新解构传统刑罚以迎合教育刑的需要，即为了获得行刑中的教育效果，就应该依照教育的规律区别对待受刑人，并运用多样的教育手段达到使受刑人改恶从善、不致再犯的目的。至此，教育刑理念经李斯特的进一步阐释得以脱胎问世。
（三）教育刑理论的背景底蕴
其一，宪政化运动思潮的影响。18、19世纪，宪政化运动席卷了整个欧洲。在各国掀起立宪高潮的过程中，民主、自由、人权、平等、正义等宪法精神也随之波及开来，逐渐深入人心。教育刑的立足点就是要关注具体犯罪行为人，强调个别正义，通过影响和改造具体行为人的思想来最终实现行为人个体的自主和自律。毫无疑问，教育刑与这些宪法精神所追求的目标是彼此暗合并相互纠缠的，正是这些宪政理念把人，尤其是受刑人，提高到了一个自觉认识的阶段，并在这一自觉认识的基础上寻求刑罚价值和受刑人自我价值的重新定位。
其二，人道化运动的推动。受人本主义所倡导的人道化理念的影响，自然法的个人本位价值观在18世纪西方各国的法律实践中得到体认。⒁处在资本主义上升时期的资产阶级既?是在刑罚目的主义的基础上发展起来的，教育刑论认为行刑的目的不在于惩罚，而在于对犯罪人的教育和改善作用。”(26)“行刑教育原则源于教育刑主义，指监狱在执行刑罚过程中运用教育的方法改造罪犯，以促进他们改过自新，将教育活动贯彻刑罚执行始终的准则。”(27)另有学者认为，“教育刑就其字面理解，不过是认为刑罚本质应该是一种教育，其旨在通过以教育为目的和内容的刑罚使罪犯改恶迁善，并使其复归社会后不致再危害社会。”(28)
综合以上对教育刑的界定，笔者认为，教育刑的内涵囊括了以下三个层面的内容：其一，教育刑视教育为刑罚的本质；其二，教育刑以教育作为刑罚的目的；其三，教育刑中的教育理念要贯穿和指导刑罚适用的全过程。结合三者，可以认为教育刑是指把教育定位于刑罚的本质与目的，并在此基础上以教育理念贯穿和指导刑罚适用（行刑）全过程的刑罚思想。如果对此做一个大致的分类，可以明显地看出，教育刑内涵的三要素是基于不同层面的描述：其中前两点是静态层面的，限定的是教育刑质的规定性，与刑罚基本理念关系密切，带有明显的抽象性；第三点是动态层面的，是对教育刑具体行刑实践的现实表述，通过刑罚实践可以直接把握和检验，相对前两点而言，内容更为具体。教育刑的内在三要素是教育刑内涵的实质所指，明确界定教育刑的内在三属性，将是笔者下文以此为中心展开阐述的关键所在。
（二）教育刑的现实存在并不代表其合理性
在很大程度上，对教育刑背景的揭示很可能让人误解，认为这是教育刑合理存在的正当性根据。笔者认为，其实并非如此。自然科学方法论和科学工具主义以及多元的背景要素只是催生教育刑产生的外因而已，但是，事物的产生只是一个事实范畴，并不能代表价值评判（褒或贬，正或负，优或劣等），应然的价值如何并不与实然的存在与否具有同等意义。教育刑的存在是客观的，但是这一客观性根本不是证明其正当性的根据。
20世纪？o年代，美国曾经出现过围绕“教育是否有效”展开论辩的“马丁森―帕墨”一案，(29)德国出现了著名的“维耶兰德研究”，(30)其最终都对教育刑的效果持否定态度。甚至在现在的美国，他们也认识到对罪犯过于宽大并不是一件好事，从而少数州不再实行假释制度，州立法机关更是对判决的实践进行了更改，以强调刑罚的惩罚对应犯罪的严重性。(31)这样，人们就不得不承认，“在现代实践中，改造是主要的被明确宣布的目的，但是，它是一个困难的，几乎不可能达到的目的。”(32)理论可以早于社会发展的阶段提前出现，也可以在事物成熟或成型之后的某个阶段出现，但是，一项理论要付诸实践并带来预期的效果必须要有大量的现实条件予以辅助。毕竟，理论要转化为现实的作用力，一方面需要符合自身规定性的内在逻辑，另一方面离不开外在多元因素的支撑以及相关实践的检验。进而，需要进一步深究的是，对教育刑予以断然否定的理论根据何在？教育刑注定挥之不去的困惑究竟是什么？何种排他性力量使教育刑难有作为？
（三）教育刑难以消褪的多元困惑
偏差
刑罚的本质是刑罚自身存在的特质，??罚的本质在于应受刑罚的惩罚性，因为一旦将??就界定了对危害行为用刑事法律加以调整??而非民事、行政处罚）说明了行为质的内容。和危害行为所征表的人身危险性的严重程度是否与??身危险性程度轻的时候，刑法务必保持谦??人身危险性严重到其他部门法不可调整的时候??负职责，积极地对危害社会的行为进行有效规制。
可以说，??地鉴别该行为是犯罪而非一般的违法行为。国??，就表明了该行为的社会危害性及行为人的人??危害性在这里就直观地表现为“应受刑罚??与非罪的质的规定性。另外，应受何种刑罚，??罚惩罚的第二层意思，在此层面上，应受刑罚??犯罪质与量最为直接的外观显现，是区别??由审判机关做出并由执行机关执行的对行为人??谴责必然要求惩罚性是第一要义，刑罚的本质??的自由刑而言，同样离不开刑罚本质所映??于心”、“行弗乱其所为”的预防效果，在相??刑罚的实施而“种瓜得豆”的副产品而已。
在一定程度上，通过教育可以让行为人在具??罪过彼此竞争的场合，对那项较大的罪过的惩罚，必须足以诱导一个人宁愿去犯那项较小的。”(34)照此推论，行为人可以通过违法性认识的自觉教育过程??觉地对行为的可选择项目予以理性选择。??论支持，因为迁恶从善的教育目的是要杜绝犯??的情况下去犯轻罪。否则，如果教育的目的仅??角色，而是充当了行为人犯意的惹起者或??罪而不要实施重罪，而非告诫行为人不要犯罪??照上述理解进一步推论，教育的效果也根本无??”为标准的轻重界限划分是模糊或混乱的??对绑架杀人也是轻罪，孰轻孰重以不同的参照??罪行都可以是避重就轻的结果，那么通过教育??育刑的弊端，即教育刑以这样的方式教导??依靠教育达到避重就轻的预防是徒劳的，甚至??意图，而是在助长行为人的主观恶性。
失误
刑罚目的理论是整个刑罚理论体系的??刑三个阶段，犹如人体内的中枢神经，高屋建??事立法、司法审判和行刑配合默契、协调??刑罚理论大厦建立在泥淖之中，危机重重。在??。存在论意义上的刑罚目的，是就刑罚在什么条件下发动而言的??对式的介入，即先有犯罪行为而后才有刑罚，即我们常说的“因为有犯罪所以有刑罚”，颠??刑事程序的贬值以及人权价值的沦丧。因此，??其应有之义。在价值论意义上，刑罚的视??不罚、少罚、“刑期于无刑”，即我们常说的??在于：阻止罪犯再重新犯罪侵害公民，并规诫就是价值论上刑罚目的的应有之义。笔者认为??段不要对它存有过大的幻想。简要的一点也是??素的掺合，对于身处人造社会（监狱）之下的??明行为人已经改恶从善、回归主流社会，??顺利过渡到常态的社会关系圈中，原有的教育??难题。因而，遵照存在论先于价值论的逻辑思??在的位阶关系，即报应――一般预防――预防的刑罚目的论既有制约又有互动：制约体现在??，特殊预防要受制于报应和一般预防的原则性??的最大化而不顾前者对自己的限制；互动??进一步要求，正是通过对报应刑的不断修正，??态。但是，无论是制约还是互动，一般预防与??因在于，公正制约效益、手段限制目的作??准则，否则，超脱这一关系束缚，最终必将既??观念而生的对刑罚的正当性要求，预防是基于??因为使刑罚具有一定的目的性价值而是正??只有将报应作为限制功利的手段，才能使刑罚??又因为具有正当的目的而是正当的。(37)报应是一般预防与特殊预防不可逾越的屏障，??会防卫机能而法外施刑导致重刑化，单独的特??―预防（包括一般预防和特殊预防）的位阶被??明了：既然预防论都是基于功利价值被阐??范具体行为人再次犯罪的特殊预防论，从“最??衡，显然是更加优越的。因此，通过上述分析，刑罚目的的位阶已经清楚地显明，预防必须受制于报应，特殊预防必须受制于一
教育刑难以等同于公认的刑罚目的的任何话语，这种语义上的转换??的另辟蹊径已与刑罚本身背道而驰了。存在论意义上的刑罚目的注重报应，以回顾过去、留意已然之罪为己任??会为宗旨。前者的“顺理成章”与后者的“曲??被害人、防范不稳定分子和一般民众，虽然与??差异注定了二者只可能是平行线的上下支??预防论存在天然的姻亲关系，表面上似乎可与??之于特殊预防的手段之列，但特殊预防并不仅??预防的分支发挥有限的作用。既然教育刑??罚目的层次之末，那么遵照刑罚目的的报应―??分清楚地得出结论：教育刑根本不是刑罚目的的全部内容，教育刑也根本无法担当刑罚目的的重任。试想，特殊预??育刑又如何能够越过一般预防与报应主义??性与个别化要求，通过刑罚实践将不自觉地改??事违法性）和犯罪的本质特性，会相当程度地??和统一性规定。(38)
3．教育刑以教育为中心的刑罚主线难以贯穿始终
前述内容是对教育刑静态层面的剖析，动态层面如何是实践层面必须查探清楚的??，完整的表述构成反思教育刑的全貌。教育刑要求从教育始，到?教育中忏悔，在忏悔??在洗去他们污浊的?求的畅想，一不小心??题：教育刑如何始？教? 在教??一般的教学设备，单就刑罚资源排挤?宏观设计，无法回避地会遭遇以下难题：（??犯人管教犯人是普遍存在的事实，如果把教育??异的施教主体如何获得受教人的心理认同从而育人?式，面对庞大的犯罪群体又如何现实地配置资源容为何，教学计划如何安排？面对参差不齐的?以一体遵行的现成教育方案。然而，教育的基本?以应对的挑战。（3）受教对象如何分类？标准何在?如何顺利展开？（4）如何解决主流文化与监狱亚文化之间的冲突？这种抵触与碰撞??障碍，拿不出行之有效的解决问题的办法，必将阻滞教育刑的顺利施展，并对前期效果的维系带:14px;"> 就教育刑如何终的问题，笔者的疑问主要有：（1）教育刑的绩效如何测??改恶从善、不致再犯的效果？（2）如何解决教育刑与不定期刑、罪刑法定、罪刑均衡的关??的，绕开这些原则性的刑法范畴不是解决问题的根本之道，回避锋芒和掩盖矛盾对固守象回归社会的认定发生冲突时，以何者为准，如何调适？如果受刑人的刑期已经服完，如何面对??4）如何解决行为人受特定利益驱使而故意迎合教育评定系统的虚假情形？是按照绩效标准??所表征出来的主观恶性延长刑期？（5）教育刑与保安处分有何内在关联，在我国保安??契机还是现实的难题所在？（6）如果行为人始终达不到教育评定系统的标准，如何处置行??延长关押又显然不符合刑事判决的确定性和罪刑法定原则的明确性要求。(40)笔者提出??事司法发展到今天，教育刑对上述困惑仍然无法给出圆满的回答。因此，这些瓶颈性问??罚主线难以贯穿始终。
4．教育的异14px;"> 教育刑力主把教育的要素??行事，把犯罪人的思想改造、精神治疗、行为??刑主导的教育内容的实质成份是教化而非惩罚，教育刑只不过借助“教育万能”的先入为主??鲜明地指出，“有两种腐化，一种是由于人民不遵守法律，另一种是人民被法律腐化了。被法律腐化??方法本身中。”(41)我们知道，教育和刑罚是两种性质不同的人类实践活动，赋有理性的教育活??的对象、追求的目标和实现的条件方面都有着自身的规定性。(42)这种自身的规定??脉，面对任何异己力量的介入，其固守自我的本性都将予以抗制，互斥性的结果必将是出现??观的体验和真切的感受，正是这种隐性特征，导致了教育刑论者把理论困惑和实践困难当作??刑论者对教育刑的“成效”津津乐道，并在教育刑的手段方式上苦心孤诣，在细枝末节??论证。笔者认为，教育只能作为外在因素或内在功能影响刑罚的顺利实施，积极地对刑罚实??凭借教育彻底占据传统刑罚的全部领域，那么充其量不过是一场鸠占鹊巢的闹剧而已。亡羊??雾的理论指引下尽早认识到自己的误区所在，尽快调整自己的整体思路和司法活动中的r /> 有人肯定会质??、精神的压力、自由的受限等等这些特征，不正说明教育刑的本质仍在于惩罚，教育与刑罚??应该注意以下两点：其一，如果承认教育刑的本质在于惩罚，那么感化受刑人思想的教??的着力点在于行为人的思想，而后者却着眼于行为人的人身自由，因此，作用力方式上的不??点，但是当我们把思绪拉回到前面已阐明的教??把教育视为刑罚本质与目的的内容要素，??质与教育刑的刑罚惩罚形式并没有任何调和的余地，要求两者兼顾却又互斥互排的非相容性导致??教育刑真的一方面期许借助教育来彻底改造犯??，那么可以看出，欠缺原则性立场本身就??的过错在于其行为损害了刑法保护的法益，刑罚调整的是行为人的行为而非思想，那么如果??也应该只是其危害法益的行为，为何又要虚张声势地假借教育的手段折磨行为人的思想？其??的需要出发，反推刑罚惩罚手段与教育目的的关系，这在主观上是为了突出教育改造在??罚实际上是它所不能选择的前提。一个非常明显的事实是，刑罚必须对应犯罪行为的应受惩??在刑罚之下才能生存，否则刑罚与教育就根本没有必要分成两个领域，也没有必要采用两套不同的运作方式。??两种结构因素的潜在冲突就可能导致刑罚本性与行刑功能的实际分裂。(43)教育刑论者没有清楚认识到教育原本是什么，也不清楚刑??严，又追求符合预防犯罪目的的犯罪对策，二者明显形成了二律背反的紧张关系，这种寄求??而已。
三、诘问与澄清：教育刑在我国的两个疑惑的排解
教育刑理论上的困惑是不分国界的，就理论的共通性而言，似乎已无必要在此画蛇添??周遭的事情。当把目光收回予以内省时，有两个疑惑是笔者不能回避的：其一，我国的传统??中华悠久历史传统和优良道德素养的培育，有着孔孟之道的“尚儒追求”、“兼爱、仁政”??、以“礼刑”为国粹的中国传统文化的支撑，教育刑在我国的优势可谓深厚绵延，为何??另眼相待？在中国传统文化的滋润下，这些积极因素难道不能让教育刑有别于教育刑的一般??的牵引和宽严相济刑事政策的影响，对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的事实难道不是教??实实地感受着教育刑带来的恩泽吗？为何要对落入现实的“教育刑”所取得的“成效”视而不见?的传统不是教育刑的理论根基
确实，我国有悠久的礼的传统，这一建立于血亲关系之??俗生活的各个角落。然而，儒家所宣扬的礼教精神都是服务于政治结构需要的，由于它??是否定个人的。由于“人的位置也只能在亲疏贵贱的等级序列中确定。因此，要求于每一个??家）的各种义务，它主要表现为要求与禁忌，缺少的，正是权利赋予人‘能为’的东西。”不下庶人”、“礼之所去，刑之所取”，正因为如此，“德主刑辅”、“明刑弼教”在实质?的广大民众的切身利益干系甚微。
有学者认为，“在??包括着建立教育刑制度。”就可??刑在体系上更加成熟，在适用上更加广泛，并且法外滥用生命刑、身体刑更是比比??刑缺乏依附的载体，难以有实质的用武之地，这就注定了教??德主刑辅”、“明刑弼教”??弼教”在??利享有，“德主刑辅”的“德”??政治所需要的凭借。正所谓，“政者，正也。子帅以正姓从政矣。君之所为，百姓之所令而行；其身不正，虽令不从。”(49)而“刑”，??主要工具。在形而下的层面，实际的??严来强调三纲五常、礼仪教化，把本属于道德??心、天下大治的局面。“明刑弼教”充其??痛苦来威??义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”(50)因此，即使有人??互进行的“奴pan>
从中国法律史来看，刑罚的酷烈和繁多不??个显著的特点。正如学者所言，肉刑在古代刑罚体系中历来占有主导地位，徒刑相对五刑而言呈萎缩之态。(51)然2)笔者认为，其中的原因在于，统治者奉行??显。道德哲学作为刑的基础??全而不注重自由的价值取向下，刑法极力强调“入罪”功能而淡化“出罪”机制，强调刑罚的威慑力、重刑化而疏忽刑罚的教育成份??大加强刑罚受处的力度?家道义也并不是一成不变的。荀子言：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”。(53)“杀人者不死，而伤人??则，旗帜鲜明地提倡“德刑并行”。他认为，“夫德刑并行，天地常道也，先王之道，上教??一条“明儒暗法”、“内法外儒”的道路。(56)因此，笔者认为，虽然礼教在历史的长?地；寄望于国家强制力把它自上而下地贯通于刑罚适用全过程，显然又违背了礼的本意而育刑的合理性
之所以会出现第二个疑惑，源于人们对现实的感悟。当教育刑论者心中完?因，要么是把部分视为了全部，更荒唐的是把外部的间接联系当成了教育刑合理化的实质?的施行促生了教育刑。因此，在因果关系的顺序链上，教育刑并不是因，刑罚轻缓化潮流与轻?把二者扯上关系，现下所言的教育刑只不过是源自其基本理念的部分衍生物而已。如果说生命刑――身体刑――自由刑的演进??此的话，这一世界各国莫不如此??轻重。因??可非议地代表了刑罚的轻缓化，但是由于欠缺自由刑的行刑环境，连坚定??含有一丝一毫教育刑的影子??境渐进推行的过程，是综合多种因素的产物，它无法直接为?罚演进史的宏观角度，在现实意义上，刑罚轻缓化和轻轻重重刑事政策??禁止重法溯及既往??、前科消灭制度、非犯罪化、非监禁刑等等都是其?挥无涉。这说明了，教育刑不能把刑罚轻缓化的潮流以及刑事政策???年人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，同样不是教育刑理论辉映的结果显现，以此作为教??出以??“惩罚”分而置之，这与教育刑要求??育刑以教育为刑罚本质和目的的原则性要求，??本来面目，那么在此基础上，“惩罚为辅”又何以有容身之所？并且，这种主辅次序的????的实质内涵明显不符。其二，就未成年人的特殊性而言，教育刑的外延缺乏周延性，并且也不符合教育刑三要?，从目前实践层面来看，教育刑的触及面并不以未成年人为已足，而是寄求于通过教育刑理念?肋。其三，对未成年人“教育为主，惩罚为辅”的原则，虽然程度上主次有别，但是在作用方式上是由惩罚??之相反，教育刑由思想（改造）而及行为人的外在??作用力的方向上存在根本差异。所以??程度上突出了教育的功能，可是它与教育刑并不能形成??其四，如果严格按照教育刑的思路对未成年犯??变得异常模糊，并且对未成年人的保护性??主张刑罚的轻重应以犯罪人的性格、主观恶性??危害行为就有了适用重刑的可能。李斯特特别举例说明，“德国普鲁森地方司法省曾命令法官，对于?处以长期自由刑有利。……这样做的根据不是因为少年实施的犯罪行为较成年为重，而是少年行为?化教育的目的。”(57)很显然，教育刑论者一方面强调对未成年人的保护性原则，在刑罚?本的保护初衷很自然地就滑入重刑。由此可见，在理论标准上??的；在实践操作上，教育刑又极??的主??定了只是虚张声势而已。
可以说，对??不足量的惩罚（我国刑法第17条第3款明确规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，??大效果，否定刑罚而极力推崇教育的手段性意义并不明显。对未成年人的任何保护性处??，正是这一特殊性使得刑罚在未成年人刑事法律中刻意收敛，从而也使得常态下的刑罚功能有所减损。这就可以得出一个结论：对未成年??育刑的现实佐证。
四、走出迷途：刑罚的教育功能与教育刑的关系厘定
刑罚的功能是指国家创制、适用与执行刑罚所可能产生的积极的社会作用。(58)刑罚的功能是伴随着刑??性发挥与呈现的动态过程相伴随。“如果说，刑罚的内在属性是惩罚与谴责，刑罚的功能应当是刑罚的内在属性在其运动中的外在表现，是刑罚内在属性的??有不同心理反应，刑罚外化的功能就有多元性。学界较为一致地认为，刑罚有剥夺、矫正、60)那么，刑罚的教育功能与刑法的教育功能区别何在？刑罚的教育功能是如何展开的呢>
刑法的功能，也称刑法的机能，是指刑，刑法功能是??其他一切与刑法有关的活动过程中所发挥出来的，对于全体公众的积极作用与影响。(62)在规范学上，刑法的教育功能主要通过命令规范和意思决定规范来发挥作用。刑罚的教育????所有的行为都将处于正常的行为范式之内，无所谓刑罚，更无所谓刑罚的教育功能。在法规范意?的刑事程序和诉讼参与人，因此这一特定意义上的运行过程使得刑法的教育功能具有同样的特性。与之相反，刑罚的教育功能必须与具?间接性所决定，刑法的教育功能不可能直接加功于特定行为人的行为之上，只有借助刑罚和刑罚的教育功能才能最终影响具体行为人的主观?教育功能是现实形态的。刑法的教育功能要向刑罚的教育功能转变，就必须由静态层面转入动态层面，必须从观念形态向现实形态纵向深化?功能的展开有时间和主体上的特征。在时间上，对具体的刑事被告??的生效为开始的标志，在行刑期间得以强化：通过应当承受的刑??己行为的恶性，谴责自己内心的不良动因。对相当长时间内未犯罪的受刑人来??的事实说明刑罚正在潜在地发挥作用，刑罚的教育功能??罪，再次犯罪的事实说明上次刑罚的教育功能对行为人未达效果，需要新??须重新展开。对潜在的犯罪行为人（包括有报复倾向的被害??的受刑时间作为开始的标志。如果潜在犯罪行为人对客观对象实施犯罪行??罪而结束，并以针对自己的刑事审判程序的结束或判决的生效再次启动刑罚的教育功能。对一般民众而言，以具体犯罪人的受刑时间??有所预测与评价，??能并无明显的结束迹象，并且一般民众可以通过自己感触到的受刑人罚的教育功能是一个动态的运行过程，是以具体受刑人为中心辐射的，如果没有具体受刑对象的存在和具体刑事程序的开始，刑罚的教育功能??生作??行展开。并且，刑罚的教育功能又是非封闭性的，在其展开过程中它必然随着主体和时间（在具体行为人所处的一定社会环??围内释放功能和能??行为方式。
??，在时间的起点上各主体并??主体并不划一。对具体的犯罪人，刑罚的现实存在就是对行为人自身的谴责和对其行为的否定评价，同时以物理强??于行为人的心理，??、规范约束力、司法机关的立场、自己的价值取向有所鉴别。(64)这一鉴别过程自始至终都是“己一己”的，??的自我教化，对此，笔者把这种运作模式称之为“内省性方式”。当然，“内省性方式??动中参与的心理专家、教育专家、精神病医学家等等都是作为整个行刑环境的一部分而影响受刑人的，因而他们采取的“治疗”和“感化??。与之相??育功能的运作方式是“人一己”的，它需要借助其他犯罪人的犯罪事例和惩罚事实才能影响潜在犯罪行为人的认识因素??外发性方??愈强对内的触动就愈大，刑罚愈公正刑罚的教育效果就愈好。然而，教育刑论者采用的各种非刑罚措施，由于撇开了刑罚的??外在力量??如此，对否定规范（刑法规范）的人采用非刑罚措施，就在相当程度上减弱了规范否定的效size:14px;"> 刑罚的教育功能必须通过刑罚具体活动的过程来展开，脱离了具体的刑罚实践，刑罚的教育功能根本??刑罚是整??体。刑罚要把教育功能发挥到最佳状态，必然要注重刑罚的必然性、及时性和??果关联，是行为人实施危害社会的行为之后所应负担的??这种可能性近于一种必然因果关系的时候，一旦行为人产生犯罪动机和犯罪目的的萌芽，才??现实地对接，扼止自己进一步步入深渊。??不能马上对行为人兑现刑事责任的表现。??能承担刑事责任，应然的刑罚仍然遥不可及，这样一方面行为人因犯罪产生的罪责心理????刑事处罚的对象，他也会怀着一种淡然的心态来坦然面对“迟到的处罚”，并通过自己??地算出胜负比率，日后一旦面临合适的犯罪机??迟到的刑罚”距离现实的犯罪行为人太远，刑罚自身的功能无法触及具体对象，刑罚效果无从施展并显现出来，致使刑罚给人一副软弱无力的形象，其外在尊严因此受到贬损。这也使??的时间为逃避刑事责任做好??的必然性大大降低。当然，强调刑罚的必然性和及时性??技能操作上完善相应的机制，实现实践运用技能的不断提高与创新。最后，刑罚・的力??教育的背后存在国家强有力的威慑。无论是行为人“己―己”的“内省式教育”，还是刑罚对潜在犯罪行为人和一般民??部的压力??，就越能高效强化刑罚的教育功能。但是，要注意的是，在现今社会主流价值多元的时代背景下，重刑主义的威吓已经失去了市场，刑罚的轻重力度应该与时俱进，并随着社会文明进??挥刑罚的教育功能，就应该把刑罚的必然性、及时性和惩罚强度三个方面统一起来，使之能够和谐互动，兼顾公正和功利的价值要求，在刑罚?彻底重构的突发奇想，难免就在根本上忽视了自己的立场所在。
必??，并不是回归重刑和酷刑的同义语。刑罚的轻重“本质上是犯罪与社会控制之间的关系在立法者头脑中的主观??弱，或者犯罪控制效果??轻重的变动。”(65)要知道，无论轻刑或重刑都必须以该行??应受刑罚惩罚的程度，行为才能进入刑罚的视线之内，才有区别刑罚??，脱离了刑罚的轨道，它所主张的已经不是刑罚的轻缓化之路，而是??刑罚的教育功能，只要我们在刑罚的调整范围内合理地重视其教育功能，就必??践中的重刑化。再则，否定教育刑并非必然步入酷刑的??、不人道或有辱人格的待遇或处罚，但是，按照《囚犯待遇最低限度标准规则??的痛苦或苦难不在此列。(66)何况，承认教育刑并非就??效用。因为刑罚的轻缓是一个历时性的过程，不可能一蹴而就，就现阶段??的苛厉都非明智之举。“至于何谓‘严厉’、何谓‘轻缓’，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平????果了。”(67)笔者认为，我??高歌猛进而鄙视缓慢推行；对于现阶段的我国，只要我们在调整刑罚结构的时候，以宽严相????重制约，那么我们的整个刑罚体系就会不断趋于科学，就有可能渐进性地最终扭转重刑化传统，刑罚的现实适用也会随着社会的演进逐渐地显明教育刑与刑罚教育功能的关系了。教育刑并不否????了根本性的错误：他们忘了，“刑罚总是惩罚犯罪的方法，离开了刑罚的强制??”(68)他们也忘了??以及教育刑的非刑罚措施与教育或者通过非教育的措施或者通过其环境的??吓有样，教育刑与刑罚的教育功能以功能性的??。(71)
五、结语
对教育刑理论的批判性反思，并不代表我们别教育刑与刑罚的教育功能，是在刑罚理论和行刑实践中理性审视教育的结果，也是对刑罚正本清源之后更好??是要??育改造刑罚的努力多么不切实际，但是正如“教育的缺陷――也??，把它解??内核往外围的延伸大大拓展了刑罚的视域。尽管教育刑的基础理念与刑罚的本质和目的并不契合，但是教育刑论者以此为信念所做的实践努力，却极大??一，有利于明确罪刑关系，使刑量和刑质与犯罪的应受刑罚惩罚性相对应，使行刑实践按照行为人的犯罪行为和归责原理有序进行。刑罚作为?理??达致主观与客观相统一。其二，有利于澄清刑罚本质与刑罚目的，通过排除外界因素的干扰而遵照刑罚的客观规律办事，并在正本清源之后的刑罚理念的指导下使刑??阶相一致，按照刑罚目的的层次?三，有利于在刑罚运转过程中通过刑罚的教育功能更好地改造行为人，体现刑罚人道化、宽容化的??地位。其四，有利于刑罚与宽严相济的刑?策的提出，不仅是重新调整刑法结构的政策性导向，也是重塑刑罚理念?教育功能是宽严相济刑事政策的具体化与现实化。
注释
⑴马来平：《中国现代科学主义核心命题刍议》，《文史哲?获??题便是研究方法的改进。首先是对自然科学研究成果的吸纳和对??会科学研究对自然科学研究方法的借鉴与移植》，《北方论丛》1998年第2期。
⑵参见[苏]A．A，斯米尔
⑶[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第75页??了大量的富有见地的研究，相关内容可参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉罚轻重的量化分析》，《中国社会科学》2001年第6期；白建军：《犯罪轻重的量化分析》，《中国社会科学》2003年第6期；白建军：《罪刑均；白建军：《死刑适用实证研究an style="font-size:14px;">⑷参见[美??等译，商务印书馆1980年版，第104页。
⑸前引⑶，贝卡利亚书，第132页。
⑹[意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第349页。
⑺[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建。
⑻[英]边沁：《道德与，第223页。
⑼参见郭明：《学术转型与话语重构》，中国方正出版社2003年版，第142页。
⑽参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第250页。
⑾参见[德]汉斯・海里因希・耶塞克、托马斯・魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第92页。?事政策》，台湾三民书局1979年版，第12页。
⒀参见前引⑽，陈兴良书，第262页。
⒁参见徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第31页。
⒂张绍彦：《刑罚实现与行刑变革》，法律t-size:14px;">⒃李步云：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第95页。
⒄甚至有学者认为，刑罚已经演进或即将演进到以罚金刑为中心的刑罚时代。参见王宏玉：《刑事政策与刑??2003年第3期。另有学者指出，“在20世纪以后，特别是20世纪末，罚金刑的地位极大地提高了，已上升为刑罚体系的中心刑。”邵维国：《罚金刑论》，吉林人民出版社2004年版，第54页。
⒅[德]弗兰茨・冯・李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律t-size:14px;">⒆王耿心：《行刑学》，法律出版社2004年版，第398页。
⒇参见《法学辞an>
(21)在教育刑的整体框架下，教育、改造、矫正、教化、治疗等语14px;">(22)参见前引⒇，《法学辞源》，第1514页。
(23)《?：《刑法总论》（增补本），有斐阁1984年版(25)司法部政治部监狱管理局编：《监狱专业基础知识》，法律出版社2004年版??引⒆，王耿心书，第398页。
(27)张全仁：《监狱行刑学》，中国物价出版社2003年版，第75页。
(28)前引⑼，郭明书，第140页。
(29)[美]查理德、霍金斯等：《美国监狱制度》，孙晓雳、林遐译，中国人民大学出版社1991年版，第249页。
(30)[美]罗伯特・J・威克斯：《各国矫正制度》，郭建安译，中国政法大学出版社1988年版，第67页。
(31)刘强：《美国刑事执行的理论与实践》，法律出版社2000年版，第14页。
(32)[英]戴维・M・沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第684页。
(33)这里实际上牵涉到刑民分界的问题，有学者??性理论”。于改之：《刑民分界论在笔者看来，“严重脱??”，因为我们在评判行为人的行为是否“严重脱逸社会相当性”时，仍然需要根据是否“应受刑罚惩罚”给??⑻，边沁书，第227页??，贝卡利亚书，第49页。
(36)关于刑罚目的的层次性，韩轶教授在其博士论文中??统揽三个层次：公正惩罚犯罪、有效预防犯罪??建构与实现》，中国人民公安大学出版社2004年37)参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学――刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第299页。
(38)参见邱兴隆：《刑罚理性评论――刑罚的正当性反思》，中国?其个别情况与需要，予以适当之矫正与辅导。其目的在于增强受刑人之自尊与内省其行为，并助其控制自己与改善人际关系，激发受刑人良知良能，培养其崇法精神，?则：（1）避免集体教化，采用个别教导。（2）避免依循一成不变之老套计划与例育。（4）监狱教育社会化，因此设计课程应广泛，且教化之成功，必事先分析在监受刑人。”许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第335页。根据上述??真正按照教育刑的要求行事，那么在现今社会现实中上述任??条件？??想在高墙院网中实现这些标准又谈何容易？
(40)抱歉的是，笔者在此提出了众多问题，却没有给出只言片语的答案。理论是行动的先导，欠??缺乏科学的内在合理根据，注定了其在践行中危机重重。仅仅局限于单??现的反倒是其捉??教育刑的困境无法通过零碎的修修补补得到根本改善．因此，不给出问题的答案，是笔者认为迄今为止尚没有正确的答案。
(41)[法]孟德斯鸠：《论法的102页。
(42)前引⑼，郭明书，第145页。
(43)参见王利荣：《行刑法律机能/>(44)梁治平：《法辨n>
(45)[日]西田太郎：《中国刑法史研究》
(46)参见周密：《中国刑法史纲》，北京大学出版社1998年版，第442页。
(47)《论语・颜渊》
(48)《礼记・哀公问》
(49)《论语・子路》
(50)《韩非子・奸劫弑臣》
(51)参见高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年x;">(52)参见前引(44)，梁治平书，?子・富国》?》
(55)《后汉书・荀悦传51)，高绍先书，第444页。
(57)马克昌x;">(58)参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
(59)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第630页。
(60)有学者认为，刑罚功能包括横向和纵向两个层面，横向功能又包括对犯罪人的功能、对潜在犯罪人的功?兴隆：《撩开刑罚的面纱――刑罚功能论》，《法学研究》1998年第6期。论者没有区分刑法功能与刑罚功能，导致了把本属于刑法功能的一部分划进了刑罚功能之中?它无论无何都不是刑罚功能的全部??刑法律机能中的地位，我国有学者已经明确指出，教育改造在行刑法律机能层面只能低于“以恶制恶”，教育改造在自由刑的执行中只能处于次生法律机能的地位。参见前引(43)，王利荣书，第158页以下。
(61)参见前引(59)，陈兴良)参见储槐植、宗建文：《刑法机制》，法律出版社2004年版，?以上述标准来划分时间点，同样是基于刑法教育??观念刑罚向现实刑罚的转换是刑罚教育功>(64)有学者认为，鉴别的实质就是教育功能。参见前引(59)，陈兴良书，第635页。在相当程度上这无疑是对的，因为鉴别过程就是明是="font-size:14px;">(65)白建军：《刑罚轻重的量化分析》，《中国社会科学》2001年第6期。
(66)参见张燕玲：《联合国预防犯罪领域活动概况及有关文件选编》，法律出版社1985年版，第21页。
(67)张明版，第377页。
(68)前引(57)，马克昌书，第219页。
(69)参见前引(37)，邱兴隆书，]格?述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第9页。
(71)或许教育??的大力张扬，根本不是理论上的疏忽所致??得乎其中（刑罚的教育功能）”的良苦用心与动机。若果真如此，教育刑??存在截然有别的界限，绝对不能为了自己的目的诉求而不择手段，混淆视听；并且无论教育刑论者的动机?，学术的理性探讨与生活态度的狡黠策略是万不可混为一谈的。
(72)前引(70)，雅科布斯书，第30页。
【作者介绍】西南政法大学法?文章来源】《法学研究》2011年第6期