论刑罚的适度

【正文】

刑罚是国家创制的、对犯罪人适用的特殊制裁方法，是对犯罪人某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪人及其行为的否定评价。刑罚权作为一种国家权力，表现为一种凌驾于个人之上的支配力量，但这并不意味着国家可以凭借这种权力为所欲为。“任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。”因此刑罚权的行使应当限制在绝对必要的范围之内。对于如何确定刑罚权的合理限度，刑法理论上存在着报应主义和功利主义之争。报应主义主张社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚是为惩罚犯罪人、谴责犯罪而存在，刑罚只能以已经实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重程度。功利主义则认为，刑罚的存在并不是因为它能满足抽象的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可以给社会带来一定的实际利益，即“功利”，这种功利的集中表现，便是预防犯罪。因此，刑罚的轻重取决于预防犯罪的实际需要。笔者认为，在确定刑罚的适度问题时，除了应当兼顾社会公正性(报应)和社会功利性(功利)这双重标准外 [1]，还应当考虑刑罚的经济性问题，因为刑罚是有代价的。

一、刑罚的代价

刑罚是一种以给人造成损失与痛苦即对人予以惩罚为内容的法律制裁手段，从国家动用一切可行的手段以简单、及时、有效地求得社会秩序稳定的功利观出发，刑罚只是作为最严厉的社会自卫手段而存在(军事镇压乃万不得已而为之)。 [2]按照著名刑法学家贝卡利亚的话来说，刑罚是一种“极端”和“最后”的手段。刑罚作为这样的一种制裁手段，其代价是不可低估的。刑罚的代价从其性质而言，可以分为刑罚成本和刑罚的负面影响两种。刑罚成本是指刑罚作为对犯罪的惩罚手段，需要一定的物质支撑：刑事体制的运行需要投入大量的人力和物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。刑罚成本具体体现在制刑、求刑、量刑、行刑四个过程之中。在制刑过程中，其成本表现为国家以法律的形式建立一种新的制度结构或利益格局而耗费的人力、物力、财力等，包括立法调查研究、拟订草案、征求意见、讨论表决、法律文本制作和发布等各项活动的费用；在求刑、量刑和执行过程中，刑罚的成本表现为国家为维护一种法律和制度的运行而支付的费用，包括国家为维持执法机关的正常运转，需要机构的完善、人员的配备、运行的畅通，因此而投入大量的费用。在追求法律的公正时，必须设置严格、完备的程序，需要大量的人力、物力、财力的支出，社会为之而付出代价。刑罚的负面影响即刑罚的负面功能，是指在制定、适用和执行刑罚过程中对国家、社会以及受刑人产生的一些消极作用，如刑罚有交叉感染和深度感染功能、对犯罪人人格的负面影响、对社会心理的负面影响等等。总之，刑罚遏制犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但这种社会效益的取得不是无本万利的。正因为这样，美国学者罗伯特・考特、托马斯・尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。 [3]

为了惩罚犯罪，保护人民，刑罚的存在是无法避免的，但刑罚又是以昂贵的代价得以运行着，因此我们应该对有限的资源加以配置，争取以最小的成本高效地实现刑罚的目标。这就关涉到刑罚轻重的选择问题。在现代刑法中，刑罚的轻重设置已成为一个十分棘手、关乎刑法总体发展方向的重大问题。

二、对刑罚适度问题的争论

在我国刑法历史上曾有过“重刑化”和“轻刑化”之争，这是我国自80年代以来刑法理论界和司法界针对刑事犯罪发案总和量大、恶性案件层出不穷、从重从快严打斗争效果不佳的现状进行理论反思的结果。重刑化论者认为，要有效地遏制和预防犯罪，就必须制定严刑峻法，对犯罪广泛规定和适用重刑甚至死刑。持这种观点的人认为，80年代以来我国刑事立法所增加的重刑和死刑，都是正确和必要的，完全符合我国政治、经济情况的变化和同犯罪做斗争的形势要求。我国近年来犯罪率居高不下，社会治安日趋恶化的根本原因就在于刑罚太轻，对犯罪分子打击不力。而轻刑化者却认为，我国现行刑事法律体系存在重刑化的倾向，其突出表现是挂有死刑、无期徒刑的条款过多，涉及罪名过广，适用对象过宽；而挂有罚金、缓刑、管制的条款过少，适用对象过窄，且多为选择刑种。同时，实际部门在刑种及量刑幅度的选择上偏重，判处死刑的人数较多。因此主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。

重刑化和轻刑化立论完全对立，前者立足于刑罚威吓和一般预防的立场，要求继续提高刑罚的严厉程度，希望用严刑峻法建立一个秩序井然的社会。后者立足于刑罚矫正和特殊预防的立场，主张刑罚应当趋向文明、轻缓和人道，并期望通过刑罚的宽和为改革开放创造一个宽松和谐的社会环境。 [4]事实上，重刑化和轻刑化都有可能违背设置最佳刑罚量的客观依据和客观需要，因而都不是可取的选择。刑罚的基本功能是惩罚和警戒。惩罚就是对犯罪人权利的剥夺，使其产生痛苦。警戒有两层含义，一方面是对已犯罪的人由于受刑的痛苦经验，以后不再犯罪，即特殊预防；另一方面是对社会上的潜在犯罪者，由于看到犯罪人受刑的痛苦，便不想犯罪了，即一般预防。如果刑罚过于轻缓，刑罚便起不了应有的惩罚和警戒功能。正如费尔巴哈提出的心理强制说，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，如果从事某种行为所产生的快乐大于因不从事某种行为或从事某种行为所带来的痛苦的话，人们便会不顾一切而肆意为之，这就是向乐避苦的本性。但是刑罚过于严厉的话，同样也会产生弊端。大范围长时间地加重惩罚，将增强社会心理对重刑的耐受度(即“抗刑性”，犹如一种药用多了会产生抗药性)，反而影响了刑罚功能的正常发挥。正如贝卡里亚在二百多年前论述的那样：“人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁。” [5]而且刑罚的适用，是有其代价的，一味加重处罚，且不说本身成本很高，犯罪人也会觉得刑罚不公而产生抗拒心理，“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行”。 [6]尽管“治乱世用重典”一直被奉为预防犯罪、治理国家的经典，但乱世并不是轻典的结果。犯罪人实施犯罪，特别是某些重大犯罪，并不是他权衡后认为刑罚不重才选择的结果，因此重典治不了乱世。从犯罪产生的根源来看，它是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等社会因素与犯罪者个体相互作用的产物，重刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。

三、由拉弗曲线看刑罚的适度

1974年南加州大学的青年经济学家阿瑟・拉弗(A・Laffer)在华盛顿饭店与白宫助理理查德・切尼共进午餐时，拉弗竭力向后者解释税收与税率之间的关系：税率从零向百分之一百上升，当达到某一点时，经济活动开始受阻，税收开始下降。当时切尼迷惑不解，拉弗拿出餐巾在上面画出了日后使他名声大作的拉弗曲线。该曲线意在表明，当税收为零时，虽企业生产因免税而获取了最大化利润，但政府不可能存在，经济处于无政府状态。当税率为100%时(即全部收入上缴政府)，货币经济的全部生产将因无利可图而停止，并为逃税转向物物交换的经济，由于货币经济中断，虽税率高达100%，政府的收益却为0。拉弗曲线正是存在于上述两种情况之间，当税率从B点、D点上升时，收益也上升，E点时收益达到了顶点。税率从E点继续上升便进入阴影区，即投资者因税率过高积极性受挫，并减少投资，使社会生产下降，从而也使政府的税收额减少。拉弗说：“总是存在产生同样收益的两种税率。”比如，在税率很高的A点和税率很低的B点上，收益竟可能是一样的，在税率较高的C点和税率较低的D点，又是一样的收益。拉弗和其同伴们强调，E点并不就是50%(虽然有时可以是)，而是一个变动的数字。 [7]刑罚的强度犹如拉弗曲线中税率的高低，显然B点的刑罚太弱了，这样漫不经心的惩罚会招得公开的、鲁莽的反抗，A点的刑罚又太强了，对大大小小的过失都给以严惩，只能引起铤而走险、群起而攻之。在曲线的下半段，刑罚的效益的确随着刑罚强度的增强而增大，但是一旦越过了E点，刑罚的效益便随着刑罚强度的增强而减少，A点C点正如孔子的“过犹不及”、“物极必反”。因此“你用糖浆能比醋捉到更多的苍蝇”。于是聪明的办法则是寻找E点。那么怎样才能找到合适的E点呢？刑罚适度的标准是什么？笔者认为适度的刑罚应该从以下几个方面予以考虑。

1、罪刑相当原则是刑罚适度的前提

刑罚要与犯罪相适应是报应刑对刑罚的一条至为重要的规诫，这种观念具有源远流长的历史。原始社会的同态复仇是罪刑相适应思想的最原始、最粗俗的客观表现形态，中国古代的思想家墨子在《墨子・尚同》中也以“罚必当暴”一语表达了罚(刑罚)与暴(犯罪)之间的对等关系。荀子也在《荀子・正论》中明确指出“刑当罪则威，不当罪则侮”。罪刑相适应成为刑法的基本原则是17、18世纪的启蒙学家倡导的结果，贝卡里亚十分敏锐地指出：“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么，人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分；道德情感就这样遭到破坏，这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式。” [8]为了体现罪刑相适应原则，贝卡里亚还设置了一个罪刑阶梯，确立了罪刑阶梯，就可以使之互相对称：轻罪轻刑，重罪重刑。应该说刑事古典学派和报应刑论主张的罪刑相当原则是近代资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物，在历史上也曾发挥过积极的作用，但由于它强调的是已然犯罪的社会危害性与刑罚的相称性，否定犯罪人主观罪责的差异，因而对犯罪人的主观恶性和人身危险性等影响刑罚轻重的因素未能给予必要的关注。随着刑事实证学派将实证主义研究方法导入刑法领域，人们对行为危害结果的关注被对行为人的人身危险性所取代，对报应刑的僵化与片面的刑罚理论逐渐进行了修正与补充，认为刑罚的相当性不是罪刑的绝对相等和机械对应，刑罚不能单纯地与犯罪行为及其造成的结果相对应，还应该结合考虑犯罪人的主观恶性和人身危险性的大小。正如美国学者哈特所指出的那样：“所有文明的刑罚制度都不只是依据这样的事实即应受惩罚的人实施了犯罪之外在行为，而且也依据他是在某种心理或意志构成状态下实施的这一行为。” [9]前苏联的刑法学者也指出：“为每一具体案件确定刑罚种类和幅度时，都要揭示出：……犯罪人对犯罪的态度与刑罚之间的联系；犯罪人的个人情况，他愿意今后遵守法律的态度与刑罚之间的联系。” [10]对刑罚的相当性作如此解释是对刑罚相当性的发展，就是把刑罚的报应性与刑罚的功利性两种因素的综合兼顾，是对客观主义的罪刑相适应原则和主观主义的刑罚个别化原则的扬弃和整合。

2、适度的刑罚应当考虑受刑人的感受

刑罚的适度性涉及的是对于犯罪的刑罚分配问题，也即考虑刑罚的合理度问题。对刑罚的合理度打一个吃饭的比喻就是，某人吃第一碗饭没有完全消除饥饿的感觉，第二碗进肚后仍未满足需要，第三碗正好吃饱，如果又吃地四碗，造成浪费，第五碗便过于饱和，不仅浪费而且有伤身体。 [11]而且不同的人他的饭量也是有差别的。应该说刑罚适度的决定因素非常复杂，有社会的经济发展水平，有民族的传统文化，有公众的道德水准，有国家的治理经验，有违法犯罪的严重程度等等。但是从商品价格的调整取决于市场这一规律出发，刑罚轻重得当与否，很大程度上取决于是受刑人的感受。 [12]当然，刑罚的感受性具有很大的对象差异性，个人的身份、地位、经历、财富以至年龄、性别等，都会导致刑罚威慑对象对刑罚形成不同的感受。冷水、温水和热水就其客观的属性来看，它们没有任何质差，在化学性质上都是H2O，在物理性质上都是液态，但是人们会不约而同地认为这是三种不同的事物，关键在于人们对于这三种水的感受不同，并由此产生了不同的需要，由于感受和需要的变量太多，都是因人因事因时因地而异的，因此对于泛泛意义上的洗澡热水的本质可以概括为“适合于人们洗澡的温度的水”，而人们可能基于不同的季节、不同的洗澡条件、不同的体质而会提出热水上下关节点的不同值，故具体的洗澡热水的本质只能规定为“适合于某人洗澡的温度的水”。 [13]，也即在上文提到的拉弗曲线中的E点是一个变动的数字，对于不同的国家、年代、犯罪人，E点是不同的。正因为这样，边沁曾经指出：“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和其他许多情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪；同样的刑罚可能给某一等级之人打上耻辱烙印，而对低等级之人则可能毫无影响；同样的监禁对一商人可能是毁灭性打击，对一个体弱多病的老人则无异于死刑，对一个妇女可能意味着终身耻辱，而对其他状况的人也许无关紧要。” [14]当然，刑罚感受性的差异是普遍存在的，而且刑事立法也无法消灭刑罚感受性的对象差异，我们所能做的只能通过有效的刑罚制度和刑罚结构最大限度地发挥刑罚的效益。

3、刑罚趋轻是刑罚适度的发展方向

所谓刑罚趋轻原则，是指刑罚量的设置应当顺应刑罚趋轻的历史发展规律，使刑罚在总体上趋向轻缓。从宏观历史演变角度观察，刑罚从原先的以生命刑、身体刑为中心转变成以自由刑、财产刑为刑罚体系的中心，即刑罚结构的变化是遵循一条明显的轨迹即刑罚趋轻的方向向前行进的。刑罚趋轻一方面是因为人类随着时间的推移对自身价值逐渐觉醒并且日益看重；另一方面是由于犯罪学的发展，对犯罪原因的深入研究使得人们清楚地认识到作为遏制犯罪发生的刑罚在同犯罪斗争中所起的作用是很有限的，也即刑罚趋轻是人类对刑罚期望值逐渐下降的必然结果 [15]。笔者认为刑罚趋轻的另一个重要原因是经济性的因素，加重刑罚必然提高刑罚成本，但由于刑罚在遏制犯罪的作用上的有限性，会不可避免地出现刑罚效益与刑罚成本不相称的结局。刑罚资源同样具有稀缺性，不经济地滥用资源就是浪费。即使存在着同样的效益，我们也应该选择较轻的刑罚。拉弗在拉弗曲线中表明，“总是存在产生同样收益的两种税率。”比如，在税率很高的A点和税率很低的B点上，收益竟可能是一样的，在税率较高的C点和税率较低D点，又是一样的收益。那么也可能存在着同样效益的两种刑罚强度，在刑罚强度很高的A点和刑罚强度很低的B点，在刑罚强度较高的C点和刑罚强度较低的D点，刑罚产生的效益居然可能是一样的。在同样的效益情况下，我们应该选择相对较轻的刑罚。刑罚较轻能体现出社会发展的文明程度，刑罚较轻也是刑罚谦抑性和补充性的特点所决定的。刑罚趋轻可以表现在在立法和司法中严格控制死刑的适用、尽可能少用无期徒刑和长期自由刑以及适当提高财产刑、资格刑在刑罚中的地位等等。只有这样，才能降低刑罚的成本，提高刑罚的效益。

【作者简介】
黄世锋，华东政法大学刑法学教授。

【注释】
本文作者系华东政法大学刑法学教授,在上海市普陀区人民检察院挂职担任副检察长时撰写此文。
[1]陈兴良：《论刑罚权及其限制》，《中外法学》1994年第1期。
[2]冯亚东：《刑法的哲学与伦理学》，天地出版社1996年12月第1版，第122页。
[3]罗伯特・考特 托马斯・尤伦：《法和经济学》，上海三联书店 上海人民出版社1994年12月版，第939页。
[4]梁根林：《刑法改革的观念定向》，载《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年第1版，第129页。
[5]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年6月第1版，第43页。
[6]同上。
[7]郑也夫：《代价论――一个社会学的新视角》，生活・读书・新知三联书店，1995年版。
[8]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年6月第1版，第65页。
[9] [美]哈特：《惩罚与责任》华夏出版社1989年版，第108页。
[10] [前苏联]库德里亚采夫等：《社会主义刑法的当代发展趋势》西南政法学院刑法教研室印，第109―110页。
[11]储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》1997年第19卷第1期，第119页。
[12]同上。
[13]冯亚东：《刑法的哲学与伦理学》，天地出版社1996年12月第1版，第102页。
[14] [英]边沁：《立法理论――刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第70页。
[15]储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》1997年第19卷第1期，第111页。