【学科分类】刑事诉讼法
【出处】本文载于《政法论坛》2002年第1期，论文第二作者为谢安平。
【摘要】本文以人的尊严和情感反应为视角，论述了程序公正和刑罚效果的关系，认为：经历认为是公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序，将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感，从而产生刑罚的威慑和改造效果，这将减少未来的犯罪；经历认为是不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序，有可能导致对廉耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢，这些将增加未来的犯罪；而在刑罚威慑、改造的效果和对抗法律的效果相抵消时，刑罚惩罚和未来的犯罪无关。以此为基础，本文提出了以人性恶为理论基础重新构建我国刑事诉讼制度等构想。
【关键词】程序公正 刑罚效果 情感反应 人的尊严 人性恶
【写作年份】2003年
【正文】
一、问题的提出
刑罚是以刑法这一实定法的形式而获得定在的，其制定目的和所具有的功能只是一种可能性。正是基于这种可能性，国家、社会、统治阶级、公民（以直接或间接的方式参与法律的制定）才运用法律这一格式规定刑罚，企求刑罚能打击犯罪，改造罪犯，维护对他们有利的良风良俗，保护他们的合法权益。但是“犯罪是无限的，刑罚是有限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪是社会一种必要而又无奈的选择” [1];而且“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果,但是刑罚不可以铲除邪恶本身” [2].。因此，刑事诉讼程序的明智选择是慎重用刑和节俭用刑，以实现刑罚的最佳效果。所谓刑罚的最佳效果，是指司法机关通过适用刑罚而获得的实现了刑罚目的、发挥了刑罚功能的结果.。”结果”一词，汉语解释为“在一定阶段，事物发展所得到的最后状态”，因而结果是现实性的东西。适用刑罚所产生的结果即刑罚的效果也是现实性的东西。然而，可能性不是现实性：从时序上来说，可能性在先，现实性在后；从逻辑上来说，可能性是前提，现实性是结果。可能性和现实性在时序上和逻辑上都是有差异的。因而，刑罚目的及功能与刑罚实际效果之间也是有差异的。在刑罚已成为定在以后，这种差异正是人们寻找公正程序的理论前提。如果要实现刑罚目的、发挥刑罚功能即追求刑罚最佳效果，就必须运用公正的刑事诉讼程序。
愈来愈多的证据证明了刑罚效果的多样性。根据罪犯、罪行、社会环境和分析标准的种类来考察，刑罚惩罚或者减少未来的犯罪，或者增加未来的犯罪，或者与未来的犯罪无关。为适用刑罚而使被惩罚者及其他诉讼参与人所实际经历的程序正当（公正或合情合理），是被惩罚者及其他公民对犯罪产生羞耻感的基本条件，而对羞耻感的认识程度又决定着刑罚的威慑和改造效果。经历认为是公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序，将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感，从而产生刑罚的威慑和改造效果，这将减少未来的犯罪；经历认为是不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序，有可能导致对羞耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢，这些将增加未来的犯罪。而在刑罚威慑、改造的效果和因对法律的傲慢而产生的对抗法律的效果相抵销时，刑罚惩罚和未来犯罪的增减无关。总之，警察和法庭用公正的程序来对待所有公民可能比增加刑罚惩罚（包括质和量）更能减少犯罪。
二、程序公正、情感反应对刑罚效果的作用
程序公正主要体现为：参与、平等、公开和人道。参与是指那些与刑事诉讼程序和诉讼结果有直接利害关系的人参加到程序中去并对诉讼结果产生直接影响的活动。参与本身的目的是保护自己的实体权利和程序权利。那么，利害关系人为什么要参与到程序中去呢？因为参与是保护自己权利的最好手段。“当事人这种参与并对裁决结论的产生施加影响，可使其作为人的尊严和道德主体地位得到维护，并且产生受尊敬的感觉。因为他在这一法律程序中并没有仅仅被视为实现他人或社会利益的工具，而是享有实体性权利并拥有为维护这些权利而抗争的法律主体。” [3]正是由于这一点，参与的程序价值与维护人的尊严之间的联系才得到了合理的揭示。刑事诉讼程序中的平等，是指控辩双方诉讼地位和机会的平等。控辩双方诉讼地位的平等是指控辩双方在诉讼程序中处于同样的、相同的或相似的状态。因为民主国家的基本原则之一是“国家的一切权力属于人民”，所以作为具体行使国家权力的控诉机关在刑事诉讼中绝不能在地位上超过辩护方。控辩双方机会的平等，指的是控辩双方在刑事诉讼中都有同样的机会表达自己的意志，也有同样的机会影响裁决者制作裁决。刑事诉讼中的机会平等权是人权，是基本权利。所谓人权、基本权利，就是每个人作为人类社会的一个分子、一个人至少应该得到的生存和发展的起码的、最低的、必要的权利。“人权、基本权利的依据乃在于每个人都是缔结、创建社会的一个成员……每一个人不论如何，只要他生活在社会中，便为他人作出了一大贡献：缔结、创建社会。” [4]也就是说，缔结、创建社会在每个人所作出的贡献中是最基本、最重要的贡献，而且此贡献每个社会成员完全相同。因此，根据一切权利都只应依据于贡献而按贡献分配的原则，每个社会成员的人权、基本权利应该完全平等。因为基本权利、人权应该是完全平等的，所以刑事诉讼程序所提供的诉讼中的竞争机会，应该为控辩双方完全平等地享有：控辩双方应该完全平等地享有充分表达自己意见、陈述自己观点的机会；控辩双方也应该完全平等地享有影响裁决者制作裁决的机会；控辩双方更应该完全平等地享有对裁决的上诉、抗诉和提起再审的机会。我国刑事诉讼中控辩双方地位和机会的不平等主要是由于刑事诉讼法的规定和司法权的滥用造成的。它是立法者选择的结果，同时也是司法者在程序中漠视人的尊严的结果。因而，人们凭借理性和感觉可以对此进行善恶等道德评价。刑事诉讼中的诉讼地位平等和诉讼机会平等的关系是：只有诉讼地位平等，控辩双方才有相同的机会获得各自的诉讼利益，诉讼地位不平等则导致控辩双方无均等的机会去获得各自的诉讼利益。程序公开，是指在不损害社会公共利益和其他合法利益的情况下，侦查、起诉程序应该对诉讼参与人尤其是对犯罪嫌疑人、被告人公开，审判程序应该对社会公开。程序公开是程序公正的应有之义，因为公开可以让社会舆论制止暴力和私欲。人们凭借直觉就可以直接感知到程序是否公开。刑事诉讼中的人道有广义和狭义之分。广义的人道，是指在刑事诉讼程序中，司法机关及司法权力的行使都应视犯罪嫌疑人、被告人、其他诉讼参与人和社会普通民众为人本身并具有最高价值，因而善待他们、爱他们，也就是把刑事诉讼中的每一个诉讼参与人和关心刑事诉讼的一切人当人看；反之，刑事诉讼中的不人道，是指司法机关及司法权力的行使无视人本身为最高价值而虐待人尤其是虐待犯罪嫌疑人和被告人的行为，也就是不把人当人看的行为。刑事诉讼中的侠义人道，是指刑事诉讼程序应视人本身尤其是犯罪嫌疑人、被告人本身的完善为最高价值而使人成为可能成为的完善的人的行为，也就是视人的潜能的实现为程序的最高价值的行为；反之，不人道就是使人不能实现人的潜能而成为完善的人并回归社会的行为。把人当人看和使人成为人的人道原则要求，在刑事诉讼中，司法机关和司法权力的行使的出发点是：利用刑事诉讼程序及由该程序而得出的结果，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯及可能受到诉讼程序和结果影响的人的身心进行全面训练，以重修他们的人格，克服他们的人格缺陷，使他们重新回归社会。那么，人们又是通过什么来感知和评价刑事诉讼的人道与否的呢？人们主要是通过自尊和自我实现的需求是否得到满足来感知和评价程序的人道与否的。现代心理学――特别是马斯洛心理学――的成果表明：人有五种基本需要，按照从低级到高级的顺序，依次是生理需要、安全需要、爱的需要、自尊需要和自我实现需要。自尊需要，是指人在任何时候应该有人的尊严、应该被作为人来看待的需要；自我实现需要，是指人充分发挥发展、完善、自我选择的潜能而使自己成为可能成为的完善的人的需要。自尊需要和自我实现需要是人的高级需求，人们正是通过这两种需要是否满足及满足的程度来感知刑事诉讼程序是否公正及公正的程度的。因为人道包含着追求合乎人的尊严的生存方式的一种努力，这种努力是建立在相信人的可教化性和发展能力、尊重人的尊严和个性的基础上的，其目的在于全面地培养、自由地运用和发能使被惩罚者感觉到自己在刑事诉讼中是程序主体而不是客体；第二，被惩罚者在刑事诉讼中是否受到了公正的和人道的待遇，因为如果受到了公正的和人道的待遇，被惩罚者就会感觉到自己虽然涉嫌犯罪，但社会仍然没有抛弃和虐待他，他仍然是道德主体；第三，惩罚的程序是否具有公开性和透明性，因为程序公开和透明会使被惩罚者有“认罪服法”的感觉；第四，控辩双方的地位是否平等，因为只有平等，双方才能进行理性的对抗，而且“对抗制的程序利益有利于从心理上解决争执”； [6]第五，裁决者是否中立和超然于纠纷双方，因为这是裁决者不偏袒的前提。因而，被惩罚者对惩罚者的行为的合法性的“理解和认可”程度相对于惩罚者执行的刑罚所蕴涵的道德本质来说，更受制于惩罚者对被惩罚者的尊敬和程序的公正。 [7]更进一步地说，程序公正又是惩罚者给予被惩罚者足够尊敬的必要条件。从人的直觉意义上看，坚持程序正义可以使被惩罚者受到公平、人道的对待，并产生一种受尊敬的感觉。这种感觉会有助于被惩罚者对裁判结论的自愿接受，从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性。刑事诉讼程序价值的正当性就在于从不同的角度维护被惩罚者作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决制作过程、主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动等待国家追究的程序客体，从而具有自主决定个人命运的选择机会。因而，如果惩罚的程序是公正的，而且惩罚者又给予了被惩罚者足够的尊敬；那么被惩罚者的自尊感就会加强；加强的自尊感又会重建违法者已经或者即将泯灭的羞耻感；重建的羞耻感又会修复被惩罚者相对于社会的社会约束性。修复的社会约束性必将减少未来的犯罪，这是刑罚威慑和抑制犯罪、改造和教育罪犯效果的体现。惩罚的程序不公正，必然导致惩罚者对被惩罚者的不尊敬，那么被惩罚者的情感反应和上述的正好相反。被惩罚者作为“刑罚不可征服的灵魂”而和社会“孤立”，因而必将增加犯罪。这是刑罚产生“对抗”效果的体现。因此，刑事诉讼程序的设计和运作应使被惩罚者获得公正的对待，从而具有人的尊严，以获得刑罚的最佳效果。从冲突主体双方对抗的心理反应来看，程序公正是刑罚产生威慑、抑制犯罪和教育、改造罪犯效果的首要前提。犯罪是一种社会冲突。刑事诉讼是这一冲突的解决机制。一方面，程序公正是实现实体正义的前提和保证。另一方面，程序公正还有着平衡、缓和、消解冲突主体对对方和法律秩序的对抗及不满情绪，增强冲突主体各方对法制权威与社会秩序的尊重和认同，提高司法信誉。公正的程序，使冲突主体各方都尽可能以相应的身份参与冲突的解决过程，行使自己的诉讼权利，充分表达自己的愿望、主张和请求。冲突主体各方都认为自己是“程序控制权”或“部分程序控制权”的主体。这样，对被惩罚者来说，虽然他们相对于惩罚者而言处于弱势，但由于在心理上得到了慰籍，实现了心理平衡，因而其认为受到了正当的、合法的实体和程序待遇。于是产生了对刑罚的尊重和认同感，不至于因程序不公正而憎恨刑罚和刑事诉讼程序而寻求对社会和对被害人的再次报复，这样则产生了刑罚威慑、抑制犯罪和改造、教育罪犯的效果。对于被害人来说，心灵上的创伤通过参与公正的程序得到了弥补，因而就不会寻求私力救济去满足报复的情感，这必将减少未来的犯罪。反过来，程序不公正，冲突主体各方无充分表达自己愿望、主张和请求的机会，那么他们的心理反应正好与上述相反：对被惩罚者来说，产生抵触刑罚的情绪，进而公然反抗刑罚，甚至制造新的犯罪；对被害人来说，由于认为没有受到刑罚的充分保护，从而有可能实行私力报复。这些必将增加未来的犯罪，体现了刑罚的对抗效果。就其他诉讼参与人和社会一般人来说，程序公正使他们在情感反应中与刑罚的目的和功能产生“共振”：刑事诉讼程序是公正的，所以是合法和合理的，因而刑罚的适用就是合法的。这种“共振”对其他诉讼参与人和社会普通公众产生了一种普遍的道德权威，促使他们承认、接受该程序和刑罚。这就是他们认为刑罚是“合情合理”及罪犯是“罪有应得”的心理动因。这种关于“刑罚是合情合理”的认识又反过来促使他们尊重和认同刑罚。毫无疑问，这种对刑罚的尊重和认同将有利于刑罚一般预防目的的实现；也就是说，刑罚产生了威慑、抑制犯罪的效果，这必将减少未来的犯罪。不公正的刑事诉讼程序，在其他诉讼参与人和社会一般人中的情感反应有三种。第一种是：由于程序不公正，因而警察和法庭给罪犯的待遇和刑罚也是不公正的，也就是说罪犯是“罪不应得”，因而刑罚就不值得尊重；由于刑罚不值得尊重，因而就漠不关心刑罚；由于漠不关心刑罚，因而刑罚就与己无关――刑罚与未来犯罪的增减无关。第二种是：由于程序不公正，不但警察会用残忍的手段来惩罚犯罪嫌疑人，而且法官也会用严酷的刑罚来惩罚罪犯，因而人们应该同情、怜悯、甚至宽容犯罪嫌疑人和罪犯，憎恨残忍的警察和和严酷的法官，进而应该憎恨刑事诉讼程序和刑罚――刑罚增加未来的犯罪。第三种是，在国家司法权力面前，任何一个公民都是潜在的犯罪嫌疑人和被告人；不公正的程序将使国家司法权力不受限制，因而司法机关就会滥用强制措施和刑罚而使人失去尊严；因此，刑罚是不公正的；为了保护自己的权益免受国家司法权的侵犯，就应当反抗刑罚和不公正的刑事诉讼程序――刑罚增加未来的犯罪。
三、改革刑事诉讼程序，实现程序公正，获得刑罚最佳效果
以上分析可以得出这样的结论：从情感反应的角度来看，程序公正是获得刑罚最佳效果的前提和根本保证；在刑罚定在以后，刑罚的最佳效果又是公正程序的必然结果。所谓刑罚的最佳效果，是指司法机关通过适用刑罚而获得的实现了刑罚目的、发挥了刑罚功能的结果。近20年来，我国刑罚量的猛升，持续不断的严打，并没有产生人们所期待的刑罚效果。相反，伴之而来的是刑事案件发案率尤其是恶性案件和重大经济案件发案率的大幅度上升。这种现象的出现，除了刑罚制度本身的和社会的原因以外，还有就是我们只注重刑事实体法、轻视刑事程序法而导致程序不公正的原因。修改后的刑事诉讼法虽然吸收了英美法系当事人主义的合理因素，但是由于相应的配套制度没有引进及政治体制方面的原因，辩论式的诉讼程序在中国并没有实现。笔者认为，我国刑事诉讼的实际情况仍然是职权主义的诉讼程序。这种程序只重视侦查、起诉和审判机关的职权，忽视对其他诉讼主体和诉讼参与人权利的保护，其理论基础仍然是“有罪推定”和“打击犯罪为社会所欲”的双重价值观。这种职权主义的诉讼程序和人们公平、平等、参与、人道的价值观之间存在着巨大的落差。正是由于这种落差，人们才认为现行的刑事诉讼程序是不公正的。这种关于“程序是不公正”的认识，又是近20年来刑罚量猛升而刑罚实际效果很不令人满意的原因。因此，完善我国刑事诉讼法，改革诉讼程序，使程序更加公正、文明、进步，是获得刑罚最佳效果的必由之路。我们认为，应该主要从以下几个方面完善我国刑事诉讼程序，以实现刑罚的最佳效果。
第一，转变观念，以人性恶和经验人为理论基础，重新构建我国刑事诉讼制度。关于人性是恶还是善以及人是经验人还是理性人的争论由来已久。中国哲学主要是从伦理学的角度来界定人性，有性善论、性恶论、性善恶相混论。最早系统阐释性善论主要观点的孟子说：“人之所以不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。孩提??也。亲亲仁也，敬长义也。” [8]孟子认为具备仁义是人天生的禀性??等于善的完成，所以他强调环境和教育在道德品质形成过程中的作用，也就是??为理学所继承，成为占统治地位的人性学说。中国战国末期，荀子提出了“人之性恶，其善者伪也”的著名论点，即性恶论。荀子认??情欲，即人的本性。善的道德结果是后天人为加工的结果。因而，荀子主张用社会道德来人为加工人性，也就是“化性而起伪”。韩非子继承??利益来维系的，无人情人意，为达到目的会不择手段，所以韩非子倡导法治，??于人性的观点，扬雄说：“人之性也善恶??，人经过后天的学习和环境的熏染，发展善的??混论关于人性的起源不同，但都认为社会应该??论的主题。理性人，是对人性的理性假设??是一个有理性的存在者，并且能根据理性和一??人的道德价值。经验人，是对人性的经验假设??无一定的原则，只是凭自己在社会生活中的经验去行事，而且会??的假设，实际上未能跳出中国人性善和人??诉讼的影响是：既然人性是善的和理性的，因??，在刑事诉讼中司法机关和司法人员就不会侵??就不应该规定许多限制司法权的制度。人??人性是恶的并且人会根据需要来修正自己的行??会不择手段，甚至会采取刑讯逼供、骗供等残??践踏人的尊严，所以刑事诉讼法就必须针??的弱点，防止司法权的滥用。我国的刑事诉讼??民民主专政的国家机关，是代表人民利益的国??够全心全意为人民服务；因而我国的司法机关和司法人员能够公正执法，既能打击犯罪，又能保护诉讼参与人的诉讼权利，做到不枉不纵。这种把我国的司法机关和司法人员理想化和神化的理论正是人性善和理性人的人性观在刑事诉讼中的体现，使得我国刑事诉讼法严重缺少抑制人性恶和经验人的程序制度，如：未规定非法取证、超期羁押的法律后果等。这种缺陷导致了司法实践中司法权的滥用，而司法权滥用的直接后果是：诉讼参与人的权利和尊严被侵犯，因而其认为程序和刑罚是不公正的。所以，必须以人性恶和经验人的人性观为基础，重新构建我国的刑事诉讼制度。因为在人性善和经验人的基础上，程序是没有什么价值的；而且，只有以人性恶和经验人为理论基础，才能使我国的刑事诉讼法以仁慈的面目出现，才能使程序和因程序而产生的刑罚被诉讼参与人和社会公众接受和承认，从而实现刑罚的最佳效果。孟德斯鸠说：“如果人们的情欲激动了他们做坏人的思想的时候他们所处的环境却规定他们不要做坏事才对自己有利的话，这是幸福的。” [9]同样，如果司法人员的情欲激励他们去做刑讯逼供等侵犯人的尊严的事的思想的时候，刑事诉讼法却规定他们不要做此类侵犯人的尊严的事时才对自己有利的话，那么这样的刑事诉讼法才是良法，才是完善的法律。
第二，完善侦查程序，赋予犯罪嫌疑人知悉权和聘请律师为其辩护权。在侦查阶段，犯罪嫌疑人的知悉权就是当其被侦查机关传唤或采取强制措施时，犯罪嫌疑人有知悉涉嫌的罪名和犯罪事实的权利。辩护是犯罪嫌疑人积极参与诉讼程序的重要方式，也是其一项重要的宪法权利；只有充分了解涉嫌的罪名和犯罪事实，才能有的放矢的辩护，否则犯罪嫌疑人有一种上当受骗的感觉，因而认为程序是不公正的。同时，辩护是一项专业性很强的活动，只有赋予犯罪嫌疑人聘请律师为其辩护权，才能够使其积极而有效的参与诉讼，从而与强大的侦查机关形成理性的对抗，进而实现程序的公正。犯罪嫌疑人的知悉权也是《公民权利和政治权利国际公约》规定的一项重要的权利。该公约第9条第2款规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”
第三，完善刑事强制措施，并将取保候审从刑事强制措施中分离出来，而作为一项权利赋予犯罪嫌疑人、被告人。刑事诉讼中的强制措施，应该保持在人的尊严得到维护所必需的最低限度；刑事诉讼所给与犯罪嫌疑人、被告人的自由，应该广泛到刑事诉讼所能容许的最大限度。然而，由于我国刑事诉讼法没有规定超期羁押和超范围采取刑事强制措施的法律后果。因此，司法实践中超期羁押和超范围采取刑事强制措施的问题比较突出，全国各地反映比较大。 [10]它是侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及其尊严的主要原因，也是人们认为刑事诉讼程序和刑罚是不公正的根源。当前解决这一问题的出路是，把取保候审从刑事强制措施中分离出来，而将其作为一项权利赋予犯罪嫌疑人、被告人，也就是说犯罪嫌疑人、被告人有申请取保候审的权利。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”《公民权利和政治权利国际公约》也规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪的人。”无罪推定虽然是可以推翻的一种法律上的假定，但是从其含义中必然得出这样的结论：当公民涉嫌犯罪而被逮捕或拘留时，有权申请取保候审，因为他们在被证实有罪之前应被视为无罪的人。赋予犯罪嫌疑人取保候审权，使其有更多的机会和可能为参与诉讼而做好充分的准备，从而实现程序公正。同时，还可以解决我国司法实践中存在的重复取保候审、收取过重的保证金等诸多有关取保候审的问题。另外，从英美法系及大陆法系的绝大多数国家来看，取保候审也是犯罪嫌疑人和被告人的一项重要的诉讼权利。
第四，完善法官制度，保证法官中立。裁判者中立，是诉讼的必然要求。人类早在无政府状态下的原始社会就认识到了这个公理。在古代印第安人那里，当人们在两性的竞技场上因争夺性伙伴而孳生嫉妒和仇恨并进而产生冲突时，总是寻找酋长予以调停甚至裁决，因为他们相信：酋长是中立的，而且只有中立，才能不偏不倚。 [11]]到了奴隶制社会和封建制社会，裁判者的中立原则被抛弃，因此冤假错案、出入人罪泛滥成灾，人们朝不保夕，没有安全感。近代资产阶级社会，由于人们饱受人人自危的痛苦，因而对审判制度进行了改革，首当其中就是实现法官中立。我国的审判机关是社会主义的上层建筑，是无产阶级专政的工具。但是，我们必须清醒：审判机关不只是专政的工具，更是中立的裁判者。因此，审判机关及行使审判权的法官必须中立。司法实践中，审判机关因形势的需要而服务于严打甚至服务于抗洪抢险等的服务观点严重背离了裁判者必须中立的游戏规则。因为一个最基本的常识：既然服务于冲突的一方，就不可能有中立；即使裁判者中立了，未受到服务的冲突一方，由于心理规律的作用也会认为裁判者是不中立的；进而认为程序是不公正的。
第五，统一程序规则。竞技游戏的规律是：同种类的竞技游戏应适用相同的程序规则，否则没有公正可言；只有不同种类的竞技游戏，其程序规则才有可能不同。对于诉讼来说，所有刑事诉讼都是为了解决犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任，因而其程序规则应当相同，不能因为地位不同，而给予不同的程序待遇，否则程序就是不公正的；对于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼来说，由于它们所要解决的问题不同，因而才有可能适用不同的程序规则。但是我国刑事诉讼程序严重违背了上述规律，其具体表现是：1、《全国人大常委会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》对杀人等严重危害社会治安的犯罪分子缩短了送达起诉书副本等的期限，并将上诉和抗诉期限改为3日；2、贪污罪等国家工作人员的犯罪的死刑判决由最高人民法院核准，??准，尤其是国家工作人员既犯贪污罪又犯杀人等严重暴力犯、共同犯罪中，部分被告人被判处死刑的罪中有应当由??院核准。由于司法实践中，杀人、抢劫等犯罪??则不具备犯罪主体资格。因而，上述规定??其被剥夺生命的程序也不相同：身份、地位高??穷人”，被剥夺生命的程序则相对简单，甚至??如此的程序，其亲属和旁观者目睹如此的??又怎么能实现刑罚的最佳效果？因此，必须统??讼中的歧视性规则。这也是我国宪法“法律面前人人平等”和《公民权利和政治权利国际公??的必然要求。
第六，以人性和心理学理论为基础，构建我国刑事诉讼证据制度。人性和心理学??值。违背人性和心理学规律的刑事证据制度是不公正的制度，其相应的刑事诉讼程序也是不公正的程序。笔者认为，以人性和心理学的规律为视角，我国刑事诉讼证据制度应从以，因为近亲属间是基于血缘和婚姻关系而联系在一起的，如果不规定近亲属间的免证特权，将会破坏血缘和婚姻关系，进而泯灭人性；2、规定律师免证特权和当事人有申请律师免证的权利，??而信赖关系又是维系社会的最基本的心理要素，否则社会将成为一盘散沙；3、赋予犯罪嫌疑人和被告人拒绝自证其罪的特??到外力的打击和侵犯时都自觉或不自觉的从心理和生理上进行反抗，拒绝自证其罪正是??生激烈的对抗情绪。
【注释】
[1] 邱兴??3页。
[2] ［法??商务印书馆，1961年11月第1版，第314页。
[3] 陈瑞华：《程序正义的理论基blue" title="回到本文注源" href="http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=24474#4" name="m4">4] 王海明：《公正平等人道―社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000年6月第一版，第66页。
[5]［美］迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版，第8页。
[6] 同上5，第41页
[7] Lawrence W。Sherman:, ,Number 4,November 1993.原文是：“Foremost is the degree of legitimacy the sanctioned offender grands to the sanctioning agent’s behavior,driven more by the agent’s respectfulness procedural fairness than by the substance of the morality the agent enforces.”这里本文作者根据原文全文作了意译。
[8] 《孟子.尽心》：《孟子译注》，中华书局，第307页。
[9] 孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），商务印书馆出版，1963年3月第1版，第68页。
[10] 参见：《刑事诉讼法实施问题调查报告》，陈卫东主编，中国方正出版社出版，第10页。
[11]] 参见：《原始人的法》，［美］E.霍贝尔著，严存生等译，贵州人民出版社出版，1992年8月第1版，第142页。
【出处】本文载于《政法论坛》2002年第1期，论文第二作者为谢安平。
【摘要】本文以人的尊严和情感反应为视角，论述了程序公正和刑罚效果的关系，认为：经历认为是公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序，将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感，从而产生刑罚的威慑和改造效果，这将减少未来的犯罪；经历认为是不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序，有可能导致对廉耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢，这些将增加未来的犯罪；而在刑罚威慑、改造的效果和对抗法律的效果相抵消时，刑罚惩罚和未来的犯罪无关。以此为基础，本文提出了以人性恶为理论基础重新构建我国刑事诉讼制度等构想。
【关键词】程序公正 刑罚效果 情感反应 人的尊严 人性恶
【写作年份】2003年
【正文】
一、问题的提出
刑罚是以刑法这一实定法的形式而获得定在的，其制定目的和所具有的功能只是一种可能性。正是基于这种可能性，国家、社会、统治阶级、公民（以直接或间接的方式参与法律的制定）才运用法律这一格式规定刑罚，企求刑罚能打击犯罪，改造罪犯，维护对他们有利的良风良俗，保护他们的合法权益。但是“犯罪是无限的，刑罚是有限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪是社会一种必要而又无奈的选择” [1];而且“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果,但是刑罚不可以铲除邪恶本身” [2].。因此，刑事诉讼程序的明智选择是慎重用刑和节俭用刑，以实现刑罚的最佳效果。所谓刑罚的最佳效果，是指司法机关通过适用刑罚而获得的实现了刑罚目的、发挥了刑罚功能的结果.。”结果”一词，汉语解释为“在一定阶段，事物发展所得到的最后状态”，因而结果是现实性的东西。适用刑罚所产生的结果即刑罚的效果也是现实性的东西。然而，可能性不是现实性：从时序上来说，可能性在先，现实性在后；从逻辑上来说，可能性是前提，现实性是结果。可能性和现实性在时序上和逻辑上都是有差异的。因而，刑罚目的及功能与刑罚实际效果之间也是有差异的。在刑罚已成为定在以后，这种差异正是人们寻找公正程序的理论前提。如果要实现刑罚目的、发挥刑罚功能即追求刑罚最佳效果，就必须运用公正的刑事诉讼程序。
愈来愈多的证据证明了刑罚效果的多样性。根据罪犯、罪行、社会环境和分析标准的种类来考察，刑罚惩罚或者减少未来的犯罪，或者增加未来的犯罪，或者与未来的犯罪无关。为适用刑罚而使被惩罚者及其他诉讼参与人所实际经历的程序正当（公正或合情合理），是被惩罚者及其他公民对犯罪产生羞耻感的基本条件，而对羞耻感的认识程度又决定着刑罚的威慑和改造效果。经历认为是公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序，将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感，从而产生刑罚的威慑和改造效果，这将减少未来的犯罪；经历认为是不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序，有可能导致对羞耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢，这些将增加未来的犯罪。而在刑罚威慑、改造的效果和因对法律的傲慢而产生的对抗法律的效果相抵销时，刑罚惩罚和未来犯罪的增减无关。总之，警察和法庭用公正的程序来对待所有公民可能比增加刑罚惩罚（包括质和量）更能减少犯罪。
二、程序公正、情感反应对刑罚效果的作用
程序公正主要体现为：参与、平等、公开和人道。参与是指那些与刑事诉讼程序和诉讼结果有直接利害关系的人参加到程序中去并对诉讼结果产生直接影响的活动。参与本身的目的是保护自己的实体权利和程序权利。那么，利害关系人为什么要参与到程序中去呢？因为参与是保护自己权利的最好手段。“当事人这种参与并对裁决结论的产生施加影响，可使其作为人的尊严和道德主体地位得到维护，并且产生受尊敬的感觉。因为他在这一法律程序中并没有仅仅被视为实现他人或社会利益的工具，而是享有实体性权利并拥有为维护这些权利而抗争的法律主体。” [3]正是由于这一点，参与的程序价值与维护人的尊严之间的联系才得到了合理的揭示。刑事诉讼程序中的平等，是指控辩双方诉讼地位和机会的平等。控辩双方诉讼地位的平等是指控辩双方在诉讼程序中处于同样的、相同的或相似的状态。因为民主国家的基本原则之一是“国家的一切权力属于人民”，所以作为具体行使国家权力的控诉机关在刑事诉讼中绝不能在地位上超过辩护方。控辩双方机会的平等，指的是控辩双方在刑事诉讼中都有同样的机会表达自己的意志，也有同样的机会影响裁决者制作裁决。刑事诉讼中的机会平等权是人权，是基本权利。所谓人权、基本权利，就是每个人作为人类社会的一个分子、一个人至少应该得到的生存和发展的起码的、最低的、必要的权利。“人权、基本权利的依据乃在于每个人都是缔结、创建社会的一个成员……每一个人不论如何，只要他生活在社会中，便为他人作出了一大贡献：缔结、创建社会。” [4]也就是说，缔结、创建社会在每个人所作出的贡献中是最基本、最重要的贡献，而且此贡献每个社会成员完全相同。因此，根据一切权利都只应依据于贡献而按贡献分配的原则，每个社会成员的人权、基本权利应该完全平等。因为基本权利、人权应该是完全平等的，所以刑事诉讼程序所提供的诉讼中的竞争机会，应该为控辩双方完全平等地享有：控辩双方应该完全平等地享有充分表达自己意见、陈述自己观点的机会；控辩双方也应该完全平等地享有影响裁决者制作裁决的机会；控辩双方更应该完全平等地享有对裁决的上诉、抗诉和提起再审的机会。我国刑事诉讼中控辩双方地位和机会的不平等主要是由于刑事诉讼法的规定和司法权的滥用造成的。它是立法者选择的结果，同时也是司法者在程序中漠视人的尊严的结果。因而，人们凭借理性和感觉可以对此进行善恶等道德评价。刑事诉讼中的诉讼地位平等和诉讼机会平等的关系是：只有诉讼地位平等，控辩双方才有相同的机会获得各自的诉讼利益，诉讼地位不平等则导致控辩双方无均等的机会去获得各自的诉讼利益。程序公开，是指在不损害社会公共利益和其他合法利益的情况下，侦查、起诉程序应该对诉讼参与人尤其是对犯罪嫌疑人、被告人公开，审判程序应该对社会公开。程序公开是程序公正的应有之义，因为公开可以让社会舆论制止暴力和私欲。人们凭借直觉就可以直接感知到程序是否公开。刑事诉讼中的人道有广义和狭义之分。广义的人道，是指在刑事诉讼程序中，司法机关及司法权力的行使都应视犯罪嫌疑人、被告人、其他诉讼参与人和社会普通民众为人本身并具有最高价值，因而善待他们、爱他们，也就是把刑事诉讼中的每一个诉讼参与人和关心刑事诉讼的一切人当人看；反之，刑事诉讼中的不人道，是指司法机关及司法权力的行使无视人本身为最高价值而虐待人尤其是虐待犯罪嫌疑人和被告人的行为，也就是不把人当人看的行为。刑事诉讼中的侠义人道，是指刑事诉讼程序应视人本身尤其是犯罪嫌疑人、被告人本身的完善为最高价值而使人成为可能成为的完善的人的行为，也就是视人的潜能的实现为程序的最高价值的行为；反之，不人道就是使人不能实现人的潜能而成为完善的人并回归社会的行为。把人当人看和使人成为人的人道原则要求，在刑事诉讼中，司法机关和司法权力的行使的出发点是：利用刑事诉讼程序及由该程序而得出的结果，对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯及可能受到诉讼程序和结果影响的人的身心进行全面训练，以重修他们的人格，克服他们的人格缺陷，使他们重新回归社会。那么，人们又是通过什么来感知和评价刑事诉讼的人道与否的呢？人们主要是通过自尊和自我实现的需求是否得到满足来感知和评价程序的人道与否的。现代心理学――特别是马斯洛心理学――的成果表明：人有五种基本需要，按照从低级到高级的顺序，依次是生理需要、安全需要、爱的需要、自尊需要和自我实现需要。自尊需要，是指人在任何时候应该有人的尊严、应该被作为人来看待的需要；自我实现需要，是指人充分发挥发展、完善、自我选择的潜能而使自己成为可能成为的完善的人的需要。自尊需要和自我实现需要是人的高级需求，人们正是通过这两种需要是否满足及满足的程度来感知刑事诉讼程序是否公正及公正的程度的。因为人道包含着追求合乎人的尊严的生存方式的一种努力，这种努力是建立在相信人的可教化性和发展能力、尊重人的尊严和个性的基础上的，其目的在于全面地培养、自由地运用和发能使被惩罚者感觉到自己在刑事诉讼中是程序主体而不是客体；第二，被惩罚者在刑事诉讼中是否受到了公正的和人道的待遇，因为如果受到了公正的和人道的待遇，被惩罚者就会感觉到自己虽然涉嫌犯罪，但社会仍然没有抛弃和虐待他，他仍然是道德主体；第三，惩罚的程序是否具有公开性和透明性，因为程序公开和透明会使被惩罚者有“认罪服法”的感觉；第四，控辩双方的地位是否平等，因为只有平等，双方才能进行理性的对抗，而且“对抗制的程序利益有利于从心理上解决争执”； [6]第五，裁决者是否中立和超然于纠纷双方，因为这是裁决者不偏袒的前提。因而，被惩罚者对惩罚者的行为的合法性的“理解和认可”程度相对于惩罚者执行的刑罚所蕴涵的道德本质来说，更受制于惩罚者对被惩罚者的尊敬和程序的公正。 [7]更进一步地说，程序公正又是惩罚者给予被惩罚者足够尊敬的必要条件。从人的直觉意义上看，坚持程序正义可以使被惩罚者受到公平、人道的对待，并产生一种受尊敬的感觉。这种感觉会有助于被惩罚者对裁判结论的自愿接受，从而在心理上承认裁判过程和裁判结论的公平性。刑事诉讼程序价值的正当性就在于从不同的角度维护被惩罚者作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决制作过程、主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动等待国家追究的程序客体，从而具有自主决定个人命运的选择机会。因而，如果惩罚的程序是公正的，而且惩罚者又给予了被惩罚者足够的尊敬；那么被惩罚者的自尊感就会加强；加强的自尊感又会重建违法者已经或者即将泯灭的羞耻感；重建的羞耻感又会修复被惩罚者相对于社会的社会约束性。修复的社会约束性必将减少未来的犯罪，这是刑罚威慑和抑制犯罪、改造和教育罪犯效果的体现。惩罚的程序不公正，必然导致惩罚者对被惩罚者的不尊敬，那么被惩罚者的情感反应和上述的正好相反。被惩罚者作为“刑罚不可征服的灵魂”而和社会“孤立”，因而必将增加犯罪。这是刑罚产生“对抗”效果的体现。因此，刑事诉讼程序的设计和运作应使被惩罚者获得公正的对待，从而具有人的尊严，以获得刑罚的最佳效果。从冲突主体双方对抗的心理反应来看，程序公正是刑罚产生威慑、抑制犯罪和教育、改造罪犯效果的首要前提。犯罪是一种社会冲突。刑事诉讼是这一冲突的解决机制。一方面，程序公正是实现实体正义的前提和保证。另一方面，程序公正还有着平衡、缓和、消解冲突主体对对方和法律秩序的对抗及不满情绪，增强冲突主体各方对法制权威与社会秩序的尊重和认同，提高司法信誉。公正的程序，使冲突主体各方都尽可能以相应的身份参与冲突的解决过程，行使自己的诉讼权利，充分表达自己的愿望、主张和请求。冲突主体各方都认为自己是“程序控制权”或“部分程序控制权”的主体。这样，对被惩罚者来说，虽然他们相对于惩罚者而言处于弱势，但由于在心理上得到了慰籍，实现了心理平衡，因而其认为受到了正当的、合法的实体和程序待遇。于是产生了对刑罚的尊重和认同感，不至于因程序不公正而憎恨刑罚和刑事诉讼程序而寻求对社会和对被害人的再次报复，这样则产生了刑罚威慑、抑制犯罪和改造、教育罪犯的效果。对于被害人来说，心灵上的创伤通过参与公正的程序得到了弥补，因而就不会寻求私力救济去满足报复的情感，这必将减少未来的犯罪。反过来，程序不公正，冲突主体各方无充分表达自己愿望、主张和请求的机会，那么他们的心理反应正好与上述相反：对被惩罚者来说，产生抵触刑罚的情绪，进而公然反抗刑罚，甚至制造新的犯罪；对被害人来说，由于认为没有受到刑罚的充分保护，从而有可能实行私力报复。这些必将增加未来的犯罪，体现了刑罚的对抗效果。就其他诉讼参与人和社会一般人来说，程序公正使他们在情感反应中与刑罚的目的和功能产生“共振”：刑事诉讼程序是公正的，所以是合法和合理的，因而刑罚的适用就是合法的。这种“共振”对其他诉讼参与人和社会普通公众产生了一种普遍的道德权威，促使他们承认、接受该程序和刑罚。这就是他们认为刑罚是“合情合理”及罪犯是“罪有应得”的心理动因。这种关于“刑罚是合情合理”的认识又反过来促使他们尊重和认同刑罚。毫无疑问，这种对刑罚的尊重和认同将有利于刑罚一般预防目的的实现；也就是说，刑罚产生了威慑、抑制犯罪的效果，这必将减少未来的犯罪。不公正的刑事诉讼程序，在其他诉讼参与人和社会一般人中的情感反应有三种。第一种是：由于程序不公正，因而警察和法庭给罪犯的待遇和刑罚也是不公正的，也就是说罪犯是“罪不应得”，因而刑罚就不值得尊重；由于刑罚不值得尊重，因而就漠不关心刑罚；由于漠不关心刑罚，因而刑罚就与己无关――刑罚与未来犯罪的增减无关。第二种是：由于程序不公正，不但警察会用残忍的手段来惩罚犯罪嫌疑人，而且法官也会用严酷的刑罚来惩罚罪犯，因而人们应该同情、怜悯、甚至宽容犯罪嫌疑人和罪犯，憎恨残忍的警察和和严酷的法官，进而应该憎恨刑事诉讼程序和刑罚――刑罚增加未来的犯罪。第三种是，在国家司法权力面前，任何一个公民都是潜在的犯罪嫌疑人和被告人；不公正的程序将使国家司法权力不受限制，因而司法机关就会滥用强制措施和刑罚而使人失去尊严；因此，刑罚是不公正的；为了保护自己的权益免受国家司法权的侵犯，就应当反抗刑罚和不公正的刑事诉讼程序――刑罚增加未来的犯罪。
三、改革刑事诉讼程序，实现程序公正，获得刑罚最佳效果
以上分析可以得出这样的结论：从情感反应的角度来看，程序公正是获得刑罚最佳效果的前提和根本保证；在刑罚定在以后，刑罚的最佳效果又是公正程序的必然结果。所谓刑罚的最佳效果，是指司法机关通过适用刑罚而获得的实现了刑罚目的、发挥了刑罚功能的结果。近20年来，我国刑罚量的猛升，持续不断的严打，并没有产生人们所期待的刑罚效果。相反，伴之而来的是刑事案件发案率尤其是恶性案件和重大经济案件发案率的大幅度上升。这种现象的出现，除了刑罚制度本身的和社会的原因以外，还有就是我们只注重刑事实体法、轻视刑事程序法而导致程序不公正的原因。修改后的刑事诉讼法虽然吸收了英美法系当事人主义的合理因素，但是由于相应的配套制度没有引进及政治体制方面的原因，辩论式的诉讼程序在中国并没有实现。笔者认为，我国刑事诉讼的实际情况仍然是职权主义的诉讼程序。这种程序只重视侦查、起诉和审判机关的职权，忽视对其他诉讼主体和诉讼参与人权利的保护，其理论基础仍然是“有罪推定”和“打击犯罪为社会所欲”的双重价值观。这种职权主义的诉讼程序和人们公平、平等、参与、人道的价值观之间存在着巨大的落差。正是由于这种落差，人们才认为现行的刑事诉讼程序是不公正的。这种关于“程序是不公正”的认识，又是近20年来刑罚量猛升而刑罚实际效果很不令人满意的原因。因此，完善我国刑事诉讼法，改革诉讼程序，使程序更加公正、文明、进步，是获得刑罚最佳效果的必由之路。我们认为，应该主要从以下几个方面完善我国刑事诉讼程序，以实现刑罚的最佳效果。
第一，转变观念，以人性恶和经验人为理论基础，重新构建我国刑事诉讼制度。关于人性是恶还是善以及人是经验人还是理性人的争论由来已久。中国哲学主要是从伦理学的角度来界定人性，有性善论、性恶论、性善恶相混论。最早系统阐释性善论主要观点的孟子说：“人之所以不学而能者，其良能也；所不虑而知者，其良知也。孩提??也。亲亲仁也，敬长义也。” [8]孟子认为具备仁义是人天生的禀性??等于善的完成，所以他强调环境和教育在道德品质形成过程中的作用，也就是??为理学所继承，成为占统治地位的人性学说。中国战国末期，荀子提出了“人之性恶，其善者伪也”的著名论点，即性恶论。荀子认??情欲，即人的本性。善的道德结果是后天人为加工的结果。因而，荀子主张用社会道德来人为加工人性，也就是“化性而起伪”。韩非子继承??利益来维系的，无人情人意，为达到目的会不择手段，所以韩非子倡导法治，??于人性的观点，扬雄说：“人之性也善恶??，人经过后天的学习和环境的熏染，发展善的??混论关于人性的起源不同，但都认为社会应该??论的主题。理性人，是对人性的理性假设??是一个有理性的存在者，并且能根据理性和一??人的道德价值。经验人，是对人性的经验假设??无一定的原则，只是凭自己在社会生活中的经验去行事，而且会??的假设，实际上未能跳出中国人性善和人??诉讼的影响是：既然人性是善的和理性的，因??，在刑事诉讼中司法机关和司法人员就不会侵??就不应该规定许多限制司法权的制度。人??人性是恶的并且人会根据需要来修正自己的行??会不择手段，甚至会采取刑讯逼供、骗供等残??践踏人的尊严，所以刑事诉讼法就必须针??的弱点，防止司法权的滥用。我国的刑事诉讼??民民主专政的国家机关，是代表人民利益的国??够全心全意为人民服务；因而我国的司法机关和司法人员能够公正执法，既能打击犯罪，又能保护诉讼参与人的诉讼权利，做到不枉不纵。这种把我国的司法机关和司法人员理想化和神化的理论正是人性善和理性人的人性观在刑事诉讼中的体现，使得我国刑事诉讼法严重缺少抑制人性恶和经验人的程序制度，如：未规定非法取证、超期羁押的法律后果等。这种缺陷导致了司法实践中司法权的滥用，而司法权滥用的直接后果是：诉讼参与人的权利和尊严被侵犯，因而其认为程序和刑罚是不公正的。所以，必须以人性恶和经验人的人性观为基础，重新构建我国的刑事诉讼制度。因为在人性善和经验人的基础上，程序是没有什么价值的；而且，只有以人性恶和经验人为理论基础，才能使我国的刑事诉讼法以仁慈的面目出现，才能使程序和因程序而产生的刑罚被诉讼参与人和社会公众接受和承认，从而实现刑罚的最佳效果。孟德斯鸠说：“如果人们的情欲激动了他们做坏人的思想的时候他们所处的环境却规定他们不要做坏事才对自己有利的话，这是幸福的。” [9]同样，如果司法人员的情欲激励他们去做刑讯逼供等侵犯人的尊严的事的思想的时候，刑事诉讼法却规定他们不要做此类侵犯人的尊严的事时才对自己有利的话，那么这样的刑事诉讼法才是良法，才是完善的法律。
第二，完善侦查程序，赋予犯罪嫌疑人知悉权和聘请律师为其辩护权。在侦查阶段，犯罪嫌疑人的知悉权就是当其被侦查机关传唤或采取强制措施时，犯罪嫌疑人有知悉涉嫌的罪名和犯罪事实的权利。辩护是犯罪嫌疑人积极参与诉讼程序的重要方式，也是其一项重要的宪法权利；只有充分了解涉嫌的罪名和犯罪事实，才能有的放矢的辩护，否则犯罪嫌疑人有一种上当受骗的感觉，因而认为程序是不公正的。同时，辩护是一项专业性很强的活动，只有赋予犯罪嫌疑人聘请律师为其辩护权，才能够使其积极而有效的参与诉讼，从而与强大的侦查机关形成理性的对抗，进而实现程序的公正。犯罪嫌疑人的知悉权也是《公民权利和政治权利国际公约》规定的一项重要的权利。该公约第9条第2款规定：“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”
第三，完善刑事强制措施，并将取保候审从刑事强制措施中分离出来，而作为一项权利赋予犯罪嫌疑人、被告人。刑事诉讼中的强制措施，应该保持在人的尊严得到维护所必需的最低限度；刑事诉讼所给与犯罪嫌疑人、被告人的自由，应该广泛到刑事诉讼所能容许的最大限度。然而，由于我国刑事诉讼法没有规定超期羁押和超范围采取刑事强制措施的法律后果。因此，司法实践中超期羁押和超范围采取刑事强制措施的问题比较突出，全国各地反映比较大。 [10]它是侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及其尊严的主要原因，也是人们认为刑事诉讼程序和刑罚是不公正的根源。当前解决这一问题的出路是，把取保候审从刑事强制措施中分离出来，而将其作为一项权利赋予犯罪嫌疑人、被告人，也就是说犯罪嫌疑人、被告人有申请取保候审的权利。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”《公民权利和政治权利国际公约》也规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪的人。”无罪推定虽然是可以推翻的一种法律上的假定，但是从其含义中必然得出这样的结论：当公民涉嫌犯罪而被逮捕或拘留时，有权申请取保候审，因为他们在被证实有罪之前应被视为无罪的人。赋予犯罪嫌疑人取保候审权，使其有更多的机会和可能为参与诉讼而做好充分的准备，从而实现程序公正。同时，还可以解决我国司法实践中存在的重复取保候审、收取过重的保证金等诸多有关取保候审的问题。另外，从英美法系及大陆法系的绝大多数国家来看，取保候审也是犯罪嫌疑人和被告人的一项重要的诉讼权利。
第四，完善法官制度，保证法官中立。裁判者中立，是诉讼的必然要求。人类早在无政府状态下的原始社会就认识到了这个公理。在古代印第安人那里，当人们在两性的竞技场上因争夺性伙伴而孳生嫉妒和仇恨并进而产生冲突时，总是寻找酋长予以调停甚至裁决，因为他们相信：酋长是中立的，而且只有中立，才能不偏不倚。 [11]]到了奴隶制社会和封建制社会，裁判者的中立原则被抛弃，因此冤假错案、出入人罪泛滥成灾，人们朝不保夕，没有安全感。近代资产阶级社会，由于人们饱受人人自危的痛苦，因而对审判制度进行了改革，首当其中就是实现法官中立。我国的审判机关是社会主义的上层建筑，是无产阶级专政的工具。但是，我们必须清醒：审判机关不只是专政的工具，更是中立的裁判者。因此，审判机关及行使审判权的法官必须中立。司法实践中，审判机关因形势的需要而服务于严打甚至服务于抗洪抢险等的服务观点严重背离了裁判者必须中立的游戏规则。因为一个最基本的常识：既然服务于冲突的一方，就不可能有中立；即使裁判者中立了，未受到服务的冲突一方，由于心理规律的作用也会认为裁判者是不中立的；进而认为程序是不公正的。
第五，统一程序规则。竞技游戏的规律是：同种类的竞技游戏应适用相同的程序规则，否则没有公正可言；只有不同种类的竞技游戏，其程序规则才有可能不同。对于诉讼来说，所有刑事诉讼都是为了解决犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任，因而其程序规则应当相同，不能因为地位不同，而给予不同的程序待遇，否则程序就是不公正的；对于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼来说，由于它们所要解决的问题不同，因而才有可能适用不同的程序规则。但是我国刑事诉讼程序严重违背了上述规律，其具体表现是：1、《全国人大常委会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》对杀人等严重危害社会治安的犯罪分子缩短了送达起诉书副本等的期限，并将上诉和抗诉期限改为3日；2、贪污罪等国家工作人员的犯罪的死刑判决由最高人民法院核准，??准，尤其是国家工作人员既犯贪污罪又犯杀人等严重暴力犯、共同犯罪中，部分被告人被判处死刑的罪中有应当由??院核准。由于司法实践中，杀人、抢劫等犯罪??则不具备犯罪主体资格。因而，上述规定??其被剥夺生命的程序也不相同：身份、地位高??穷人”，被剥夺生命的程序则相对简单，甚至??如此的程序，其亲属和旁观者目睹如此的??又怎么能实现刑罚的最佳效果？因此，必须统??讼中的歧视性规则。这也是我国宪法“法律面前人人平等”和《公民权利和政治权利国际公??的必然要求。
第六，以人性和心理学理论为基础，构建我国刑事诉讼证据制度。人性和心理学??值。违背人性和心理学规律的刑事证据制度是不公正的制度，其相应的刑事诉讼程序也是不公正的程序。笔者认为，以人性和心理学的规律为视角，我国刑事诉讼证据制度应从以，因为近亲属间是基于血缘和婚姻关系而联系在一起的，如果不规定近亲属间的免证特权，将会破坏血缘和婚姻关系，进而泯灭人性；2、规定律师免证特权和当事人有申请律师免证的权利，??而信赖关系又是维系社会的最基本的心理要素，否则社会将成为一盘散沙；3、赋予犯罪嫌疑人和被告人拒绝自证其罪的特??到外力的打击和侵犯时都自觉或不自觉的从心理和生理上进行反抗，拒绝自证其罪正是??生激烈的对抗情绪。
【注释】
[1] 邱兴??3页。
[2] ［法??商务印书馆，1961年11月第1版，第314页。
[3] 陈瑞华：《程序正义的理论基blue" title="回到本文注源" href="http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=24474#4" name="m4">4] 王海明：《公正平等人道―社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000年6月第一版，第66页。
[5]［美］迈克尔.D.贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版，第8页。
[6] 同上5，第41页
[7] Lawrence W。Sherman:
[8] 《孟子.尽心》：《孟子译注》，中华书局，第307页。
[9] 孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），商务印书馆出版，1963年3月第1版，第68页。
[10] 参见：《刑事诉讼法实施问题调查报告》，陈卫东主编，中国方正出版社出版，第10页。
[11]] 参见：《原始人的法》，［美］E.霍贝尔著，严存生等译，贵州人民出版社出版，1992年8月第1版，第142页。