【写作年份】2008年
【正文】
一、刑罚轻缓化的世界趋势
“全球化(G1obaLization)是当代世界的发展潮流与客观趋势，它不仅深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，而且还向意识、思想领域扩散，成为人们思考问题、观察世界的新背景和研究框架。” [1]作为其他一切法律制裁法的刑事法律也必然迈入全球化进程。刑事法律的全球化建构在世界各国、各民族刑事法律的对话和借鉴的基础之上，是对于世界各国刑事法律共同趋势与规律的探寻与尊重。
刑罚轻缓化是与人类历史发展的日趋文明化伴生的刑罚处罚的人道主义趋势。从原始社会的血亲同态复仇到刑事处罚权收归国家后的刑罚惩处，体现了刑事惩处由野蛮的私力报复到文明的国家处罚的发展；从奴隶社会的等量报复观念到近代社会的目的刑观念，体现了刑事惩处由单一的惩罚向惩罚和教育相结合的转变。前资本主义社会，东西方各国的法律制度大都规定了重刑以维护现有的统治秩序。十四世纪以后，资本主义经济开始在欧洲萌芽，推崇自由、平等和人权的资本主义启蒙思想应运而生。资本主义启蒙思想家们以自然法理论和社会契约论为基础，提出了罪刑法定、罪刑相称等体现人文关怀的新刑罚理念。二十世纪以后，随看刑事实证学派的教育刑、目的刑和社会防卫思想的进一步推行，刑罚制度的发展进入了一个以人道主义为基础的新阶段。二十世纪九十年代，法国和俄罗斯先后修订了本国的刑法，废除了流放等缺乏人道的刑种，制定了轻刑化的刑法典，在全世界范围内掀起了刑罚轻缓化的改革浪潮。刑罚轻缓化是人类历史文明发展的必然和世界和谐发展的趋势，有其深厚的人文底蕴和坚实的理论基础。
总体而论，中国古代刑罚史是一部重刑史，刑事立法思想强调轻罪重刑，例如法家所主张的“严刑峻法”、“以刑去刑”等观点是重刑主义的代表。在立法和司法中，对生命刑、肉刑、流放刑等野蛮的刑罚措施进行了规定并广泛适用。重刑观念在我国古代从未淡出过历史舞台，直至清朝末年《大清新刑律》的颁布，从立法上预示着我国刑罚轻缓化时代的开启。 时至今日，在全球化浪潮中，我国刑罚制度的发展必然真实体现并积极顺应刑罚的轻缓化趋势。刑罚轻缓化是刑法现代化的表现形式，刑法现代化呼吁刑事法研究应注重刑罚轻缓化理论的进行。我国目前对刑罚轻缓化理论的研究主要集中于刑罚轻缓化的意义、“宽严相济的刑事政策”以及具体刑种完善方面的轻缓化等问题，而鲜有对刑罚轻缓化价值基础的研究。鉴于价值基础是刑罚轻缓化在制度构建层面的理论根基、在司法操作层面的指导宗旨，本文将在人权保障和刑罚效益层面探寻刑罚轻缓化的价值基础。
二、刑罚轻缓化趋势的本体解读
所谓刑罚轻缓化，是体现刑罚人道性和不可避免性的制刑、量刑以及行刑方面的宽容、轻盈以及缓和的一种价值理念和制度取向。刑罚轻缓化作为一种制度实现，具有体系性和复杂性，主要表现为刑罚结构各要素自身的重新界定和各要素之间关系的再次调整。
（一）刑罚轻缓化的内在意蕴
1、刑罚的人道性
刑罚轻缓化首先体现为刑罚的人道性，这是指刑罚的制定、适用与执行都应与人的本性相符合，尊重人作为人最基本的权利和尊严。刑罚的人道性要求刑罚应尽可能地宽和、平缓，把刑罚给犯罪人带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。正如贝卡利亚所言，“恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪刑。”“法律过于残酷反阻碍了法律的实施。如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。” [2]88-89只有法治观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障，“刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信仰的结果，刑罚也是强迫的工具。” [3]174-175对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻的哲学根据在于体现着人道主义精神的轻缓刑罚有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法治观念和法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。从人类本性出发，当人们对法律具有了认同感，其内心就会产生服从的自然愿望，认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件。事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果人们与法律处于敌对关系的状态，视法律为异己，最终将导致法律权威的丧失。 [4]
2、刑罚的不可避免性
刑罚不是万能的，刑罚本身是对于犯罪这种恶的处罚，是以恶治恶，其对于犯罪的功能具有两面性。犯罪现象本质上属于一个社会问题，是由社会上存在的许多消极因素综合作用形成的；同时，行为人的个人特征在一定程度上也能参与犯罪行为的形成，但决定因素还在社会。按照菲利的“犯罪饱和法则”，社会孕育着影响犯罪产生的因素，犯罪现象与影响犯罪因素的变化成正比。社会孕育的影响犯罪产生的因素达到一定量时，一定量的犯罪就会发生变化，不多也不少，呈现出一定的对等关系。犯罪的原因既然存在于社会，是由社会多方面因素综合作用产生的，那么我们不从治理社会入手消除犯罪产生的社会因素，而仅指望使用犯罪行为的事后惩罚，显然不能根本解决犯罪的预防问题。刑罚只能使犯罪者受到痛苦，从而可能在有限程度上遏制本人再次犯罪和那些可能犯罪者实施犯罪的动机，但却无助于消除产生犯罪的社会土壤。刑罚仅是治理犯罪的一种手段，而不是唯一手段。 [5]刑法是其他一切法律的制裁法，刑罚手段剥夺人们的人身权、自由权、财产权甚至生命权，具有最强的严厉性。因此刑罚的适用应当谨慎，除非必要，即通过其他的法律制裁手段如民事制裁、行政制裁不能够对行为人的行为起到惩罚作用，才可以动用刑罚。刑罚是在别无它法的情形下适用的，对于其他法律制裁手段的适用不是优位而是后位的。
（二）刑罚轻缓化与现阶段宽严相济刑事政策的关系
“严打”政策一直以来主导着新中国的刑事立法和刑事司法。这种单向度的“严打”政策一度受到人们的质疑，直至2006年最高人民法院和最高人民检察院的工作报告均明确提出我国今后将实行“宽严相济”的刑事政策，“严打”的政策取向才告以段落。其中《最高人民检察院工作报告》指出“宽严相济”刑事政策的主要内容是：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽”。由此可见，宽严相济刑事政策是对原有“严打”政策的修正与发展。
刑罚轻缓化与现阶段宽严相济刑事政策在价值追求上具有共同性，即有效控制犯罪，实现社会防卫。刑罚轻缓化与现阶段宽严相济的刑事政策的内涵不同。一方面，宽严相济的刑事政策对社会危害性较大的犯罪要依法从严从快处理，这层含义是刑罚轻缓化不具备的。这里的“从严”是指严格依照法律的规定处理案件，而不是依照法律的规定“严厉”的处理案件，这不是对于“严打”政策的单纯继承，而是对于“严打”政策的舍弃。另一方面，宽严相济的刑事政策要求对于主观恶性较小、犯罪情节轻微的一些特殊主体可以依照法律规定慎重处理。这符合刑法第13条的但书规定，是诠释刑法规定具体执行内容的政策。这一层面的宽严相济的刑事政策是对犯罪化与非犯罪化界限的一个理清，并没有涉及到刑罚的设置问题，这不?度应当具有包容性。国家刑事处罚权力与犯罪人的基本人权是相互制约的一对范畴，彼此是相互消长的关系。国家刑事处罚权的力度、广度与深度是特定历史阶段的社会政策、公共政策以及刑事政策的产物。和谐的社会背景不仅决定了社会治理手段的轻和，而且决定了在该社会中对待任何人都应当秉承人道主义原则。由于国家公权力行使的强制性和名义的正当性，国家公权力较之于一般公民权利具有强烈的扩张性。如何实现刑罚权与弱势的犯罪人权利的良性运行，二者的制衡与互促是关键，这要求减轻并缓和刑罚权对犯罪人权利的惩处力度，用较为轻缓的方式改变二者完全对抗的局面，争取实现在二者平和作用的基础上实现对犯罪人的成功改造。
作为人权保障手段的法治，其运行属性的自发性呼吁刑罚轻缓化。法治不仅是和谐社会的重要标志，而且是规范、促进、实现以及保障社会和谐的重要途径，是消解社会不和谐因素的防火墙。消解不和谐因素可以通过暴力、冲突、回避或者压制矛盾的办法来解决。然而，这些只能造就表面的、虚假的和谐与稳定，不和谐因素和矛盾累积到某种程度时就会激烈地爆发出来。若要真正实现、保障社会的和谐，最为重要的是形成一种促使社会和谐运行的机制，而这种机制最本质的属性是“自发性”。 [7]自发性就是要尽可能的尊重事物本来的性质和应然的发展轨迹，在法治社会则表现为重视体现该种规律的制度、规范的引导功能，慎重使用对法律关系主体的压制与强迫措施，谨慎适用具有无可比拟的严厉性和剥夺性的刑罚。审慎适用刑罚的主要路径是刑罚轻缓化。正如贝卡利亚所言，为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其公开性、不可避免性和及时性。刑罚轻缓化是和谐社会法治建设自发性和自觉性要求的必然结果。
四、刑罚轻缓化的效益价值基础
（一）刑罚轻缓化对国家刑事司法资源的节约
人类对于效益的诉求主要基于稀缺规律的作用，即人的欲望和需要是无限的，然而现实世界能够提供或满足人类需要或欲望的资源和方式却是有限的。有鉴于此，在刑事法领域，人们面临的最大问题是如何分配有限的刑事司法资源，以最大限度地满足人们对于惩罚犯罪的欲望和需要。在运用刑罚惩治犯罪的过程中，由于受经济发展水平、现实资源分配方式等的限制，国家投入到刑事追诉中的人力、物力和财力等司法资源是有限的，不能够满足彻底追究、惩治犯罪和周全保障人权的需要。在这种情形下，如何在满足打击犯罪的迫切需要和尊重司法资源的有限性之间找到一个平衡点至关重要。刑罚轻缓化恰恰是实现二者平衡的一个有力杠杆。
刑罚轻缓化对于打击犯罪与实现司法资源的合理配置都具有重大意义。一方面，刑罚轻缓化有利于打击犯罪。刑罚轻缓化对于犯罪打击的积极意义在于刑罚报应目的观向矫治目的观的转变，而这种积极意义缘于刑罚功能的有限性。沉重刑罚对于犯罪打击的效果并没有阻止犯罪形式的进一步恶化，刑罚轻缓化是在重刑主义无法解决犯罪率居高不下的情形下而采取的一种刑罚倾向调整。另一方面，刑罚轻缓化有利于节省社会司法资源。刑罚轻缓化是刑罚的制定、裁量和执行的宽容与缓和，具体表现为刑罚结构的轻缓化调整。例如，由于需要专人在专门的地点对犯罪人进行人身自由的限制，短期自由刑对司法资源的需求和消耗较之于仅需要处罚犯罪人一定数额金钱的罚金刑大，同时短期自由刑存在使不同类型的犯罪人之间交叉感染等弊端，因此可以适当降低短期自由刑在刑罚结构中的适用比例，而用罚金刑或者其他刑罚方法替代之。再如，就自由刑而言，无期徒刑的刑期长于有期徒刑，刑事处罚程度较之有期徒刑重，行刑机关投入到犯罪人监管中的人力、物力与财力也就随着刑期的增加而相应加重。刑罚结构中自由刑的轻缓化有利于刑事司法资源的节约，有益于解决由于犯罪人与社会的长期隔离可能带来的犯罪人回归社会困难等问题。
（二）刑罚轻缓化对用于维护稳定的社会资源的节省
刑罚的适用不仅对于犯罪人本身有着重大影响，而且由于社会生活的连带性，刑罚的适用必然给犯罪人的家人、朋友、同事、生活的社区乃至整个社会造成重大影响。这种影响表现为两方面：一方面，刑罚的适用给社会带来的影响符合刑罚适用的目的，即刑罚适用具有正面价值，对于潜在犯罪人起到威慑和一般预防的作用，防止可能犯罪的发生。另一方面，刑罚的适用带来对于犯罪人及其家属、朋友等熟人以及其它公众对于社会的仇视与反感。尽管人们对于犯罪的报应观念大范围而且深程度的存在，但是这种报应观念存在一个模糊的底线，这种报应观念的具体内容也随着社会的发展尤其是社会文化和公众心理素质的变化而有所不同。随着国家对于人权保护的重视，人道主义的观念必然伴随主流文化不同程度的深入到各种文化圈，从而影响人们的世界观和价值观、人们对于刑罚的心理承受能力以及对犯罪与刑罚的对应关系的认识向轻刑化方向倾斜。
由于人们对犯罪与刑罚的承受能力增强，对某一犯罪行为适用原有的刑罚可能导致犯罪人、其熟悉的人以及其他社会公众对于法律的不满：1、对犯罪人适用较重的刑罚，可能引起犯罪人对刑罚的不满，产生对国家、社会的对抗情绪，从而不利于从精神上真正的改造犯罪人并保障其人权，反而易使犯罪人滋生抗拒改造的情绪。犯罪人服刑期满这种反抗情绪的影响会继续延伸，犯罪人可能会为报复社会而再次犯罪，这样其他社会公众的人身权、财产权等各项人权将再次面临侵犯。2、对犯罪人适用较重的刑罚，可能造成对犯罪人适用的刑罚超出了其亲友对犯罪人应受惩罚的心理预期，从而造成这些亲友对国家、社会的仇视，影响社会稳定，为社会治安带来更大的压力。3、由于社会公众对于犯罪与刑罚的心理承受能力增强，社会公众会因犯罪人受到不甚公正的刑罚处罚而对之报以同情，并对法律产生不信任感，对法律的权威不认同。对于重刑给社会公众带来的社会不稳定等问题，国家要动用更多的法律资源以及其他社会资源来解决，消耗本来就有限的社会资源来解决原本可以避免的问题，不必要的浪费了人力物力。反之，如果对犯罪人适用较轻缓的刑罚，则既可以起到对于潜在犯罪人的威慑作用，又可以消除重刑主义的负面效果。
五、刑罚轻缓化的实现路径
制定刑罚是刑罚发挥作用的前提和基础。罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则，要求对于制定法业已规定的刑罚及其量刑档次严格遵守，法官自由裁量权的行使也必须在法定的范围内进行。因此，刑罚制定的轻缓化对于刑罚裁量和刑罚执行的轻缓化实现具有决定意义。为充分保障人权，尊重犯罪人作为人所应有的尊严，应当对我国刑罚体系进行改革，摆脱我国现存的刑罚体系偏重型结构，实现刑罚设置的轻缓化。首先，应当借鉴性的、有甄别的增设一些较为宽缓的、人性化的刑罚种类，以便拉伸刑罚适用的空间，提高刑罚适用的灵活性，既起到刑罚应有的威慑作用，又充分考虑刑罚可能的功能局限。例如，可以增设社区服务刑，将劳动教养作为刑事责任的承担方式??照各自特点与作用排列的，是一个由各刑罚种??行改进以及对要素的位列进行排列是刑罚轻缓??重点。以死刑为例，死刑作为对人们生命??的顶端，死刑的存废与多寡是刑罚体系苛缓的，使死刑的适用范围扩大；在死刑设置的立法方式??义观念的国际化和深入民心，逐步减少适用死刑的罪名是刑?轻缓化要求法官在量刑过程中，要严格遵守罪刑法定原则进行??对犯罪行为进行轻缓化处理，应该在法官自由??人科以较轻的刑罚。在量刑时，不能以犯罪危??利于犯罪人的方面，全面考察犯罪人的人??可能维护犯罪人的合法权益。 [8]
刑罚执行的轻缓化要求刑??。刑罚的执行要根据犯罪人自身的特点，根据??类型、所判刑期等差异对犯罪人施以不同??，因此要灵活适用刑法个别化原则，使刑罚的执行??，禁止使用残酷的处罚手段和管理措施，加强对于犯罪人的精神教化，注重犯罪人的政治思想和文化技能教育，以?
On the Moderating Trend of Penalty and its Valuable Basis
HOU Yan-fang
（Law School Shandong University， Jinan Shandong 250100 ）
Abstract： The moderating trend of penalty is a value philosophy and institutional orientation of tolerance， light and smoothing in the enactment， sentencing and execution of penalty. The moderating trend of penalty is based on the human right protection and benefit balance. The moderating trend of penalty is the inevitable claim of the balance and benefit of the guarantee of human rights and the self-moving of rule of law. It is good for saving legal source and the source of maintaining social stability.
Keywords： the moderating trend of penalty； the basis of value； the human rights； benefit； the path to realization
【注释】
作者单位：山东大学法学院