刑罚的正当性――以保障人权为视角

　　一、问题的提出

　　刑罚的正当性是什么？刑罚是对人的最基本人权的剥夺，包括自由权、财产权、政治权利，甚至包括生命权。这些最基本的人权是近代资产阶级革命和无产阶级革命所得来的成果，以法律的最高形式，即宪法，确定下来。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利公约》等世界公约更是把人权确立为普适性的价值，是所有国家达成的共识。那么为什么国家可以剥夺人的这些基本人权呢？

　　二、现有的理论：功利主义

　　对这个问题的回答，总体上来说，形成了两种理论学说，即报应主义和功利主义。前者认为，刑罚是对犯罪人实施的犯罪行为的报应，是罪有应得。后者认为，刑罚的适用是为了预防犯罪。报应主义从过去实施的犯罪行为中寻找刑罚的正当性，功利主义从未来对犯罪的预防中寻找刑罚的正当性。

　　怎样才能预防犯罪呢？有三种方法，威慑、剥夺和改造。刑罚既可以威慑犯罪人本人，使其服刑完毕以后，出于对自己经历的刑罚的痛苦，而不敢再次犯罪；也可以威慑其他人，杀鸡给猴看，使其他人出于对刑罚的痛苦的畏惧，而不敢实施犯罪行为。剥夺和改造方法针对的对象是犯罪人，剥夺的是犯罪人的权利，使其犯罪的能力受到限制；改造的是犯罪人，使其重返社会。

　　（一）威慑方法假设的局限性

　　威慑方法就是说，通过使犯罪人和其他人认识到刑罚的痛苦，认识到自己不值得为了其他利益而犯罪（故意犯罪）或者为了避免刑罚的痛苦而重视自己应当履行的义务（过失犯罪），从而预防犯罪人再次犯罪和其他人实施犯罪行为。

　　这种方法假设一：人都是理性人，个人作出决策的依据是比较自己决策的利害得失，从而选择对自己最有利的决策和行为。

　　假设二：个人把法律作为自己决策和行为的根据。行为人阅读了法律，并且知道自己的行为应该判处的刑罚，并且精确地知道是什么刑罚，并且是多少刑罚。假如行为人并不确定地知道自己的行为可能导致的刑罚，那么就无法比较自己实施犯罪行为的利益与损失。

　　假设三：对于行为人而言，刑罚作为成本，犯罪所得作为利益，都是可以比较的。假如不可以比较的话，行为人就无法选择不去犯罪，威慑的方法就不可能成立。

　　假设四：行为人实施犯罪行为以后肯定会受到审判，并被定罪量刑，不可能逃脱。假如行为人认为自己可以逃脱的话，那么威慑方法就没有意义。

　　总体说来，威慑方法的假设都是虚假的，或者说至少是不充分的。假设一虽然能够解释一些犯罪，尤其是故意犯罪，但是不能解释所有的犯罪，比如过失犯罪、激情犯罪等。因为过失犯罪和激情犯罪并没有这样的比较和衡量自己行为利害得失的过程。对于过失犯罪而言，危害结果的发生并不是行为人希望得到的，甚至是行为人所反对的，更不是行为人的利益。没有利益，就谈不上行为人衡量利害得失。威慑方法的这个假设也没有考虑到这个事实，即行为人的行为是理性因素和非理性因素共同决定的。威慑方法考虑到了行为人的理性因素，即根据成本与效益的对比来实施行为，但是没有考虑到诸如道德、情感、无意识因素等非理性因素对行为的作用。“我是想说，在当代社会科学中这对二元论对立指的是人是自私的（理性）还是理想化的（非理性），是合乎规范的和道德的（非理性）还是工具性的和策略性的（理性），是效率最大化地在行动（理性）还是被情感和无意识的欲望所控制（非理性）。” ^[1]理性因素与非理性因素的对立是社会科学的共识，但是，刑法基础理论对此并没有引起注意。

　　假设二也能解释一些犯罪，尤其是白领犯罪和贪污贿赂犯罪，但是不能解释另一些犯罪，比如传统犯罪或者说自然犯。在传统犯罪中，行为人并不准确地知道自己行为的后果是什么。行为人根据常识可能知道，抢劫致人死亡比抢劫没有致人死亡更严重，但是他并不知道抢劫致人死亡可能判处什么刑罚。在传统犯罪中，一个事实是，行为人很少是理解了法律以后再去实施犯罪行为的。

　　对于假设三而言，即使是在白领犯罪和贪污贿赂犯罪中，自己的犯罪行为应该判处多少年有期徒刑，自己的自首情节、立功情节、退回贪污款或者贿赂的情节能否成立，以及成立后对定罪量刑能够产生多大的影响，可能很难准确地知道。

　　假设四也是虚假的，并不是事实，也不可能是事实。根据美国FBI的调查报告，在1998年，警察只是查清了69�的谋杀案、59�的强奸案、19�的盗窃案、28�的抢劫案和14�的入室盗窃案。 ^[2]在中国，虽然没有实证的数字可以证明，被定罪量刑的犯罪在所有犯罪中的比重是多少，但是法不责众的观念和行为人的投机心理是普遍存在的。即使行为人认识到自己实施犯罪行为是赔本的买卖，但是他相信自己不会被发现的时候，再严重的处罚，都不能阻挡他实施犯罪行为。公安部部长助理张新枫表人在监狱里通过阅读圣经和宣布放弃以后再实施犯罪而成为忏悔者。

　　对这种理论的批评既有来自理论上的，也有来自现实经验。从理论上来说，与剥夺方法一样，该种理论不能为刑罚提供确定的标准。犯罪人什么时候可以结束刑罚，什么时候改造完成？改造理论的答案是，把犯罪人改造到没有人身危险性的时候。因为没有确定人身危险性的科学方法，所以只能导致不定期刑。另一方面，改造理论可能导致不公平。在犯罪人实施了轻微犯罪行为时，但是因为犯罪人的严重的人格障碍或者严重的人身危险性，可能导致严厉的刑罚，因为这对于改造犯罪人和保护社会是必要的。

　　从现实经验来看，并没有证据证明，这种对待犯罪人的改造措施在刑罚执行过程中产生作用。并没有数据可以证明，治疗计划中的犯罪人再次犯罪的可能性比没有列入治疗计划中的犯罪人更小。相反，20世纪70年代的一份报告证明，这些计划根本不起作用。

　　功利理论，通过威慑、剥夺或者改造从而减少犯罪。功利理论在实践数据和理论正当性上都存在怀疑。功利理论并没有被实践的数据所证实。另外一个问题是，把被告人作为实现公正的处罚以外的目的的工具是否公正？！

　　三、现有的理论：报应主义

　　（一）报应主义的主张

　　对于刑罚正当性的另一种解释，就是报应。行为人选择去实施应该受到刑罚处罚的错误的行为，就应该受到刑罚处罚，没有报应以外的其他的任何目的。犯罪人应该被视为是道德主体，他通过实施犯罪行为值得受到处罚。如果不去施加这种应该受到的处罚，那么就意味着拒绝承认行为人的道德主体的地位和能力。

　　功利理论看到的是将来，即减少将来的犯罪，报应理论看到的是过去，即行为人选择了应该受到刑罚处罚的行为。报应理论把刑罚适用的对象仅仅限于有道德判断和控制能力并且已经做出选择的人。报应理论不允许对精神病人或者被胁迫者适用刑罚，因为他们没有或者几乎没有选择能力。报应理论也不允许以减少未来犯罪为基础适用刑罚。“认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。” ^[7]

　　（二）报应主义理论的缺陷

　　1.报应理论以形而上的正义观念，而不是以人民的权利作为基础，来处罚犯罪人，现在已经无法得到认可。无论是康德的“绝对命令”，还是黑格尔的“否定之否定”，在人权需要国家权力保护和尊重的今天，都不能说明刑罚的正当性。“那种认为人们能够对一种痛苦（犯罪行为）通过附加另一种痛苦（承担刑罚的痛苦），从而使其得以弥补或者消除的思想，只有在一种宗教信仰中才是可以理解的。但是，自从国家的权力不再是来自上帝而是来自人民以来，国家就不再能要求任何人负有忠于宗教信仰的义务。” ^[8]

　　2.在功利主义主导着政策的今天，我们对于社会成本巨大的刑罚，似乎不能不考虑刑罚能够带来什么收益。刑罚能带来什么社会效果？在处罚犯罪人的过程中，社会由于犯罪所受到的侵害如何得以补偿？对于这些问题，报应理论很难给出有说服力的解释。这是功利哲学占据主导地位的时代，它决定着公共政策的许多领域。假如处罚犯罪人没有任何好处，那么为什么还要处罚？报应理论的支持者回答说，因为处罚犯罪人是正当的。这个回答很难令人信服。

　　3.报应理论要求罪刑相适应。这里的问题在于罪刑相适应的标准模糊不清，不能防止报应火焰的蔓延。罪刑相适应的标准是什么？对于犯罪行为来说，什么样的刑罚是相称的，什么样的刑罚是不相称的？这个标准很难确定。以眼还眼，以牙还牙，是原始的报应观念的体现。如果说这种观念在奴隶制社会，以人身为主的犯罪体系和以肉刑为中心的刑罚体系，还有其合理性的话，那么在现代社会，以人身和财产犯罪为主和以自由刑为中心的刑罚体系，这种原始的观念应该如何适用呢？比如说，盗窃罪、抢劫罪或者受贿罪，多长时间的有期徒刑是与犯罪相称的呢？故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、侮辱罪、诽谤罪等应该判处多长时间的有期徒刑或者是否应该判处无期徒刑？两个犯罪相比较，重罪应该比轻罪处罚更重，假如重罪的刑罚比轻罪还轻，那么这是不相称的。但是对于重罪或者轻罪本身而言，怎样的刑罚才是相称的呢？横向的比较容易，纵向的比较也容易，但是这种比较不能代替刑罚与犯罪本身之间的相称性的判断，而这种判断才是最重要的，却没有明确的标准。

　　康德的等量报应到黑格尔的等价报应。康德的等量报应遭??是应时代的需要而出现的，就是要解决等量报应理??是指犯罪与刑罚的价值相当，犯罪行为所造成危害的大小和犯罪人所遭受的道德谴责的程度决定了刑罚的种类和幅??对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一??，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。” ^[9]刑罚的种类和程度应该与犯罪行为的价值等同，这里的价值是什么，并不清楚。??的保护。

　　4.对报应理论的批评还有一种观点，认为报应理论助长了憎恨犯罪人和复仇的情绪。有的支持报应理??观点为复仇情绪找到了正当性。“以眼还眼，以牙还牙”不仅仅表明由于犯罪所激起的愤怒是可以接受的，而且表明因为这种愤怒所采取任何?性的重新解释：人权论

　　刑罚??报应论从犯罪人为自己选择的错误行为负责的??而失去吸引力，而且因为把个人作为实现社会??，在处罚犯罪人的过程中，犯罪行为对社??的刑罚，适用的目的是什么？这个问题使报应??给出明确的标准。而且报应论还面临助长人的??刑罚正当性所面临的困境，也为我们探索?是功利论都没有从刑法与其他部门法的区别的角度来理解刑罚的正??。民法重补偿，刑法重惩罚；民法强调利益的公平补偿，刑??确实为司法者把个人作为工具，而不是独立自??与道德价值被割裂的趋向，功利理论难逃?主的道德主体来对待，强调每个人都要为自己所??个方面，从另一方面来看，报应理论点燃了人??刑罚。报应理论为社会报复犯罪人提供了??，刑罚的滥用在所难免。当前，我国“严打”??所热衷，原因也在此。对人性中憎恨和复仇情??人作为实现社会目的的工具的损害。同时??，来理解刑罚的正当性。无论在民法中，还是在行政法中，每个??任或者行政责任的道德基础。在民事责任??，报应论不能合理地作出解释。

　　人权论从刑法与其他部门法的根本??在于刑法特有的调整手段，即刑罚。刑罚??权的剥夺。人的生命权、自由权、财产权和政??，所争取的胜利果实。在《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》??这些基本人权来之不易，国家为什么可以剥夺?是说，人权只能作为目的，不能作为实现其??权通过强调人之作为人所应有的资格、利益、??任何把人作为手段或工具的功利主义的、结果??一个以人道作为社会进步目标的目的性概念。” ^[10]那么国家剥夺人权的正当性何在呢？答案??夺人权。当不对犯罪人的人权进行限制或者剥??，这样才为剥夺人权找到正当性根据。犯罪人的基??法调整的对象。这里有三个内容：第一，如果不限制或者剥夺犯罪人的人权，其他人的人权可能会受到该犯罪人的??那么其他的犯罪人也可能会侵害该犯罪人的人权；第三，因为犯罪人的人权也是要受到保护的，所以只能在迫不得已的情况下才能剥夺或者限??行为的报应，也不是对将来犯罪的预防，而是保障全体公民的基本人权，也包括犯罪人的人权，虽然刑法的规定和适用能够?的价值：对报应主义和功利主义缺陷的克服

　　人权论的价值在于，??功利主义的捉襟见肘之处，并对刑罚的正当性?对功利缺陷的克服：全体公民的基本人权与犯罪人的基本人权?到的最多的批评就是，把个人作为实现社会目的的工具，这是?都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社??一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是??地补偿强加于少数人的牺牲。” ^[11]人权论与功利论的区别在哪里？为了保障全体公民的基本人权，所以剥夺犯罪人的人权，这看起来像是功利论的论调。功利论强调为了保护最大多数人的最大利益，通过处罚犯罪人来实现预防犯罪的目的。把犯罪人作为实现预防犯罪的目的的工具，对犯罪人本人而言是不公平的。为了保障全体公民的基本人权所以剥夺犯罪人的人权，与为了预防犯罪而剥夺犯罪人的人权，有何实质的区别？人权论怎样避免把人作为实现社会目的的工具的反对？人权论是否像功利论一样，都是以社会整体利益之名来侵犯个人的权利？

　　人权论的基本内容是，刑罚的正当性在于为了保护全体公民的基本人权，在迫不得已的情况下，对犯罪人基本人权的剥夺或者限制。这里有两点内容值得注意：一是全体公民的基本人权也包括犯罪人的人权，那么为了保护犯罪人的人权而剥夺犯罪人的人权，是什么意思呢？假如犯罪人实施犯罪行为而不被处罚的话，那么这意味着对其他犯罪人也不实施处罚，而犯罪人本身可能就会成为其他犯罪人所实施的犯罪行为的受害人。通过剥夺或者限制犯罪人的人权来保障犯罪人的基本人权和全体公民的基本人权。通过剥夺或者限制犯罪人的人权，犯罪人的人权与全体公民的人权在刑法的目的上统一起来，都受到保护。保障全体公民的基本人权的目的的实现，是通过刑事义务的普遍性来实现的。“把我们同社会共同体联结起来的那个义务之所以是义不容辞的，只是因为这种义务是相互的；而且它们的本性也使得当一个人为了履行这种义务而为别人服务的时候，他不可能不同时也是为自己服务。” ^[12]刑事义务的普遍性和相互性决定了，只有对侵犯其他公民人权及其实现条件的人施加剥夺或者限制人权的处罚，才能保障其他公民的人权。二是迫不得已不但表现在对是否剥夺犯罪人基本人权方面进行限制，而且还包括尽量在最小程度剥夺犯罪人的基本人权。原因在于犯罪人的人权也是要保护的，犯罪人并不因为犯罪行为而失去基本人权。意大利刑法学家杜里奥・帕多瓦尼就认为：“……典型事实（或者说符合构成要件的事实）本身也可能包含法律保护的利益（如盗窃者生活的权利，正当防卫中不法侵害人的生命也是法律保护的对象）。在这个意义上说，犯罪行为侵犯的不是特定的利益，而是‘法律规定的利益等级标准’”。 ^[13]这样就把对犯罪人的处罚限制在最小的程度内，??罪人。

　　在人权论看来，剥夺犯罪人的基本人权也是为了保护犯罪人本人的基本人权。这好像是人权的悖论，即为了保护人权而剥夺人权。假如对于侵犯其他人??民的人权无法保障，而且犯罪人本人的人权也会受到犯罪的侵犯。为了保障犯罪人的人权，而剥夺或者限制犯罪人的人权，承认了犯罪人的道德主体地位，而不是作为工具来对待。

　　为了预防其他人犯罪，对无辜的人定罪，或者对实施轻罪的??人权论的立场来看是禁止的，因为不但每个人的人??须在最小程度上剥夺，而不能超出保障全体公??重罪的犯罪人，如果其人身危险性消失或者很??论的这个逻辑结论被认为是不公正的。人权论认为，这样处理并不公平。对严重的犯罪，因为人身危险性消失或者很小就不构成犯罪或者按照轻罪处理??照无罪或者轻罪处理，虽然考虑犯罪人的人身危险性消失或者很小，但是这并不能阻止其他人在类似情况下实施犯罪行为。如果其他人实施类似犯罪，那么包括犯罪人在内的全体公民可能?论缺陷的克服：对刑罚滥用的限制

　　报应论受到的最多的批评是助长了人民的复仇情绪，又没有提供限制刑罚的标准，所以为滥用刑罚提供了理论支持。人权论强调在剥夺犯罪人人??制体现在:（1）在其他法律能够有效调整某种行为的时候，不能用刑法调整，即不能利用刑罚剥夺整某种行为的时候，但是这种行为只要不用刑法调整，也不会威胁全体公民的基本人权的时候，他法律不能有效调整，而且不用刑法调整可能威胁到全体公民的基本人权的时候，应该利用刑法??限度的时候，必须选择对犯罪人侵害最小的方式和限度。这样就在整个法律体系内，限处罚犯罪人时要选择最小程度上剥夺犯罪人的人权，这个“最小程度”如何确定，是针对什么的??，在保障全体公民基本人权的范围内，选择最小程度剥夺犯罪人的人权。

　　人权论不但不会助长人民的复仇情绪，相反会培养公民的正义感，或者说培养公民对权利的尊重，??以遵守法律，不是像消极预防论所认为的那样是因为公民受到刑罚的威吓，也不是像积极预防论所认为的那样??法是保障自己人权的。