新刑事诉讼法背景下的暂予监外执行制度考量

（苏州工业园区人民检察院 王晔 苏云姝[1]）

【摘要】从国际普遍的条约规定到我国的制度沿革，暂予监外执行一直是刑罚人道主义的重要体现，具有正当的理论来源。新刑诉法对暂予监外执行的适用条件、决定机关等内容进行了较为详细的规定，但对司法实践工作而言，暂予监外执行仍存在立法矛盾、操作性不强、跨地区的衔接工作发展缓慢等难关，需要完善。

【关键词】暂予监外执行 非监禁刑 保外就医 

一、暂予监外执行的理论渊源与制度沿革

暂予监外执行是我国刑罚执行变更制度的重要内容，是指对判处徒刑、拘役因出现某种法定的特殊情形不宜在监内执行时，暂时将其放在监外执行的一种变通方法。[2]

（一）暂予监外执行的理论渊源

暂予监外执行源于刑罚具有人性、仁爱的特性，即刑罚人道主义，刑罚的人道主义是指刑罚的种类、程度与执行均应与人性的基本要求相符合。对暂予监外执行罪犯而言，允许其在监外执行刑罚，治疗疾病、哺乳幼儿，既保障基本人权，也有利于感化、教育工作，促进罪犯积极改造、悔过自新。暂予监外执行是刑罚人道主义的重要体现，也是推进中国刑罚的现代化、法治化与国际化的必然要求。

从国际公约层面来看，为实现刑法的轻缓化、非监禁化，联合国出台了一系列公约，规定了暂予监外执行的情况。例如1985年8月26日至9月6日通过了《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会矫正》、1990年12月14日通过了第45/110号决议即《联合国非监禁措施最低限度标准规则》(又称《东京规则》)、1998年7月28日联合国经济与社会理事会通过《开展国际合作,以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》的决议[3]等，这些决议都体现出现代法治社会的刑罚清缓化、非监禁化的价值趋向。

（二）暂予监外执行的制度沿革

暂予监外执行最早源于我国汉朝的“颂系”制度，“颂系”，对依法应该拘禁的犯人，不拘禁于一般的牢狱中，不戴桎梏的制度，主要对“高年老长”[4]和“孕者未乳”[5]的使用，已经具有现代监外执行制度的雏形[6]。直至《大清监狱律草案》中将“丧失精神、因拘禁不能保全生命、怀胎或产娩、传染病”适用暂予监外执行，该规定已发展成为现代意义的监外执行制度。

新中国成立后，首次对暂予监外执行进行规定的为1954年《中华人民共和国劳动改造条例》，该条例第60条对暂予监外执行的适用条件、决定机关与程序、执行机关与刑期计算的问题[7]，这一制度性规定被1979年《刑事诉讼法》的规定所取代[8]，而1996年修订的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上，对原来的暂予监外执行制度做了适当的修改与完善。2012年新修订的《刑事诉讼法》则是在我国社区矫正发展的背景下，继《刑法修正案八》之后，对暂予监外执行制度的改革与发展的规定。

二、暂予监外执行的现行规定

（一）暂予监外执行的法律架构

在新诉讼法下，暂予监外执行的法律架构从原有的“两元多级”逐渐转变为“一元多级”的格局。原有的“两元”指的是两个法律层面的制度规定，即《监狱法》和新的《刑事诉讼法》。新修订的《刑事诉讼法》对暂予监外执行的制度进行扩充性规定，从第254条到第258条共计五条规定了暂予监外执行。与1994年出台的《监狱法》相比，新刑诉法涵盖了交付执行前和交付执行后的两种内容，已经成为暂予监外执行的终极“一元”的法律架构。

“多级”是指在“一元”高位阶的法律之下，各个机关对暂予监外执行出台了内容翔实、可操作性强的法规、文件等，这种技术性操作细则规定则散落于各级文件规定中，上至中共中央国务院文件资料、司法解释及文件中，例如两高两部联合出台的《社区矫正实施办法》、《关于加强和规范监外执行工作的意见》、《罪犯保外就医执行办法》等部门规章、文件，下至各省、市出台的实施细则、奖惩规定中，例如《江苏省社区矫正工作办法》等，“多级”的操作细则目前仍为公、检、法以及司法部门提供了实际的操作指南。

（二）暂予监外执行的内容

从司法实践来看，暂予监外执行的内容涵盖适用条件、决定机关、适用程序、监管与监督、收监执行等。

1.暂予监外执行的适用条件

根据新刑诉法第254条的规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。即保外就医、怀孕或哺乳、生活不能自理三种情形为暂予监外执行的法定条件。

从实践操作来看，保外就医、怀孕或哺乳具有统一操作的标准[9]， “生活不能自理”这一条件不明确，在各地司法实践中适用的判断标准各不相同。目前对“生活不能自理”的较高级别的规定见于司法部、最高人民检察院、公安部出台的《罪犯保外就医疾病伤残范围》及《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》。但是，《罪犯保外就医疾病伤残范围》中的规定在现实中难以操作。[10]《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》[11]的规定虽然比较详细具体、操作性强，但仅对看守所人员适用，对监狱及人民法院决定暂予监外执行的情况并不适用。综观司法实践当中，许多省级司法部门或者公安部门针对“生活不能自理”均有不同内容的规定，例如江苏省《年老多病、生活不能自理罪犯暂予监外执行疾病伤残范围》，辽宁省《年老多病、生活不能自理罪犯暂予监外执行疾病伤残范围》。

2.决定机关与适用程序

新刑诉法第254条规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。从法律层面确定了我国暂予监外执行的决定或批准主体有三个，即人民法院、公安机关与监狱管理机关。

人民法院、公安机关与监狱管理机关三个机关对保外就医、怀孕或者哺乳妇女，生活不能自理三种情形的审批各不相同。现行法律中并无人民法院决定暂予监外执行的程序规定。[12]在司法实践中，基层人民法院一般依据法院系统的内部文件、流程等规定，自行决定对怀孕或者哺乳妇女暂予监外执行，对保外就医、生活不能自理则根据市级法院的技术性鉴定再行决定。公安机关主要的规范依据为《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》，且三种情形的审批均有详细规定。[13]监狱管理机关的审批程序规定则见于《监狱法》、《罪犯保外就医执行办法》[14]等相关法律法规，需要暂予监外执行的罪犯需要进行初审，后由监所填写《暂予监外执行审批表》、《暂予监外执行征求意见书》、《罪犯病残鉴定结论》等相关材料，报省、自治区、直辖市监狱管理局审批。[15]

3.暂予监外执行的监管

新刑诉法第258条规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。这一规定首次从法律层面明确了暂予监外执行的对象执行机关从公安机关变更为社区矫正机构，与《刑法修正案八》保持立法精神的一致，标志着我国暂予监外执行等四种非监禁刑的主体变更为司法机关。

对于暂予监外执行的监管规定因我国尚未出台《社区矫正法》，故相关规定主要见于两部两高出台的《社区矫正实施办法》，该法第11条规定，保外就医的社区矫正人员每个月向司法所报告本人身体情况，每三个月向司法所提交病情复查情况。

4.暂予监外执行的监督

新形诉法第255条规定，监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。

从内容上看，新刑诉法对暂予监外执行的监督不全面，仅对暂予监外执行的决定规定了监督条款，即人民检察院仅对从“徒刑、拘役”的监禁刑变更为“暂予监外执行”的非监禁刑进行监督，对收监执行的监督未做规定。而《社区矫正实施办法》中规定，人民检察院对暂予监外执行的收监执行具有监督权。[16]《关于加强和规范监外执行工作的意见》中规定，人民检察院对暂予监外执行的监管具有监督权。[17]

5.暂予监外执行的衔接

由于暂予监外执行的决定或者批准主体包括法院、监狱、公安机关，而执行机关为司法机关，在人口流动性极大的现代社会，跨地区之间的衔接成为暂予监外执行工作的难关。中央综治委办公室、最高院、高检院、公安部、司法部联合出台了《加强和规范监外执行工作的意见》对交付执行、监督管理、变更执行三大环节以及检察监督进行了详细的规定，最高院、高检院、公安部、司法部联合出台的《社区矫正实施办法》进一步详细规定。但由于地区差异、难度大等问题，衔接工作的司法实践工作仍面临着种种难题。

三、暂予监外执行规定制度运行问题

（一）暂予监外执行法律规定的问题

1.暂予监外执行规定仍有空白，亟待完善。

从目前的刑事诉讼法律来看，暂予监外执行规定侧重点在于决定、批准，对人民法院、监狱或者公安机关决定、批准暂予监外执行限制比较严格，但是对于暂予监外执行的监管以及收监执行（特别是保外就医）的规定并不详细具体。即从“羁押”状态（监禁刑）转为暂予监外执行的“出口关”严，但是对于暂予监外执行的监管和“进口关”规定非常少。

从暂予监外执行的监管来看，因执行机关已更改为社区矫正机构，所以以往法律文件中规定的公安机关监管的程序、职责、内容等均已实际失效。而《社区矫正实施办法》虽然规定了暂予监外执行的程序、内容、职责，但尚未出台各种详细的程序性、衔接性规定。例如社区矫正机构对保外就医的人员不去就医情况如何处理等均存在操作上的问题。

类似的问题同样存在于收监执行的规定。以保外就医的暂予监外执行罪犯为例，决定其符合保外就医条件的鉴定机关为省级以上医院，是否决定其符合刑诉法规定的“暂予监外执行的情形消失”的情况也应当由省院以上医院作出，这一鉴定工作是由社区矫正机构向其所在地的省级指定医院鉴定，还是必须由社区矫正机构将相关材料寄给决定、批准机关，由决定、批准机关进行审核、鉴定。按照《社区矫正实施办法》第26条的规定，暂予监外执行的社区矫正人员有相关情形之一的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书并附相关证明材料，批准、决定机关应当自收到之日起十五日内依法作出决定。如果社区矫正机构与批准、决定机关认为不一致时如何处理，这些实践操作问题都亟需相关法律文件予以规定。

2.法律法规清理工作滞后，立法存在矛盾。

新的刑诉法中明确规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，由社区矫正机构负责执行，即暂予监外执行监管主体为社区矫正机构即司法机关，但从目前我们各级法律、司法解释、部门规章以及文件等来看，大部分规定中的监管主体仍为公安机关，例如《监狱法》第27条规定，暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行。原关押监狱应当及时将罪犯在监内改造情况通报负责执行的公安机关。相关法律法规的清理工作远滞后于新法律的规定，存在执行机关“二轨制”的现象，阻滞法律的统一与整合，影响司法操作实践与法律权威。再如1997年刑事诉讼法已规定保外就医必须到省级人民政府指定的医院进行鉴定。但1990年出台的一直沿用至今的《罪犯保外就医执行办法》中则规定可以到就近的县级以上医院检查鉴定。

3.法律规定过于宽泛、尺度不一。

刑诉法、刑法、监狱法等相关法律对暂予监外执行的规定过于原则化、粗放化，难以适应司法实践的操作要求，故我国暂予监外执行出现多层次的法律规定，各部、各地均出台了大量的操作细则，出现各层次各部门各种形式的相关规定，上至地方性法规、下至规章、文件甚至内部流程规定，都涉及暂予监外执行的适用条件。例如，刑诉法仅规定三种条件的罪犯可以保外就医，但是对于何种情形符合“保外就医”、何种情况符合“生活不能自理”并未详细规定，反观司法实践中，为了规避监管风险，各部门往往在《罪犯保外就医疾病伤残范围》之外，出台对其系统、部门有利的规定[18]，肆意扩大“保外就医”、“生活不能自理”的规定，导致刑罚执行缺乏统一尺度，缺乏严肃性，不仅影响法律权威，而且易被滥用，造成司法腐败案件。

（二）暂予监外执行的操作弊端

1.暂予监外执行的主体“多”

纵观世界上很多国家，暂予监外执行的概念、使用对象等情形虽然各不相同，但决定暂予监外执行的主体是一元化的，即为同一个机关，例如瑞典决定监外执行的为中央（地方）监督委员会[19]，法国决定权属于法院[20]，日本的检察官[21]。。我国的暂予监外执行规定主体呈现多元化态势，甚至级别管辖也不相同。例如人民法院决定的暂予监外执行，由法院作出。监狱机关的暂予监外执行，由省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。公安机关地的暂予监外执行由市级公安机关审批。决定、批准权分散在如此多级别、多部门的手中，几乎难以达到操作尺度统一，造成监督难度非常大。

2.暂予监外执行的跨度“广”

暂予监外执行制度包括三个环节，即“出口关”，从监禁到决定、批准暂予监外执行；“监管关”，日常监管活动；“入口关”，收监执行，三个环节呈现出跨部门、跨地区、跨行业的特点，主体跨度之“广”、衔接环节之多、工作内容面之广，在非监禁刑中列为首位。从工作主体上看，包括人民法院、公安机关或者监狱管理部门以及地方司法机关，涉及不同部门甚至不同级别部分之间的协作与协调；从地区来看，在人口流动性极强的现代社会中，决定、批准暂予监外执行的机关、监管的机关往往不属于同一个地区，甚至监管的社区矫正机关也存在转换的情况；从工作内容来看，暂予监外执行不仅包括与假释、缓刑类似的监管工作，还包括就医的监督、医学鉴定等与罪犯身体相关的工作内容，工作内容相当繁杂。

3.暂予监外执行监管力度“软”

暂予监外执行的监管主体原为公安机关，公安机关依托其特有的“执法性、强制性”等维护国家安定的强权属性，具有行政处罚权、刑事调查权等公共权力，对暂予监外执行罪犯具有震慑力，监管力度较强、司法实践的效果较好。在转为司法机关之后，现行刑诉法仅规定其为执行机关，具体的职责、内容及权力并未详细规定，仅有《社区矫正实施办法》这一四部门联合出台的文件，并无配套的例如司法工作者调查等实际权力，导致司法工作者在监管中无实际的“抓手”，难以开展暂予监外执行工作，监管力度明显偏软。

4.暂予监外执行第四方中立性“弱”

暂予监外执行的架构模式设置特殊，不同于缓刑、假释等其他非监禁刑，以缓刑为例，基本上为“三方”的模式，即决定或批准机关、执行机关与罪犯。而在暂予监外执行制度中，罪犯大都因为疾病等身体原因而决定保外就医，故存在“第四方”医院这一中介组织，所以暂予监外执行为决定或批准机关、执行机关、罪犯以及医院四方的架构模式，而作为第四方的医院，直接决定了罪犯是否属于保外就医的范围，具有至关重要的作用。在司法实践中，往往出现本应中立的医院由于盈利化、行政化等因素的考量，对弄虚作假的情况不闻不问，甚至按照提请部门的意愿、罪犯家属的请托，违反规定出具相关的鉴定，需要引起重视，加大执法监督力度予以解决。