试论老年犯罪刑罚的轻刑化趋向

 

【正文】

一．序论：犯罪预防的现实进路

我国现行刑法第5条规定了罪刑相一致的原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。该原则的实质不单是强调了一般公平正义在犯罪人身上的实现，因为这“还不等于自然地符合了预防犯罪的合理性目的的要求” [1]。

对于刑罚与犯罪的关系，确切的说是刑罚的目的，我们朴素的观念是：罪行越重，绞架越高（the greater the crime, the higher gallows）。有关刑罚与法定刑的关系是另一个问题，笔者在此不再展开谈论。有关刑罚的目的讼争，从古典学派到实证学派到现代法学从未停止过，各家学者在百年的论战中最终还是选择了并合主义。刑罚“是剥夺法益这一形式所体现的责任非难的现实表现形式”，我们“应根据并合主义，认为刑罚的目的既是针对国家的・道义的报应，也是一般预防及特别预防” [2]。中国现行的刑法采取的也是并合主义，即意味着刑罚与犯罪的社会危害性（罪刑均衡）、犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化），使报应刑与预防刑相互牵制，从而克服绝对主义（报应刑论）和相对主义（目的刑论）两派理论在量刑基准上的缺陷 [3]。在中国刑罚目的的探寻和研究中，许多学者逐渐认识到“一般预防不过是报应的附产品，报应本身就依附着一般预防的要求” [4]，因此无论强调特殊预防还是一般预防，对犯罪人来说都会加重对其的刑罚。我们认为“报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求，才是我国刑罚的目的及其发展方向” [5]。也有学者进一步提出，“我国刑罚的目的可以分为三个层次，三个层次的刑法目的分别是公正惩罚犯罪，有效预防犯罪和最大限度的保护法益” [6]。

对于刑法治理社会的效果，我们必须要有清醒的认识。要达到刑罚目地的客观存在的实际结果，“刑罚的目的只有通过一种中介才能转化为刑罚的效果” [7]。现在已经面临着过多适用重刑所导致的恶性循环：因社会治安形势严峻而适用重刑，重刑之后恶性案件上升，于是适用更重的刑罚，重刑特别是死刑还明显具有助长恶性案件发生的消极作用 [8]。笔者认为要达到刑罚目的，必须应和刑罚发展的轻刑化趋势。

本文的旨趣不在于探讨所有犯罪的预防，仅就对老年犯罪这一特殊类型浅析一二。老年犯罪作为特殊的犯罪，一直是困扰社会治理者的难题。随着刑法第八修正案的出台，有关老年犯罪的轻刑化规定，似乎显现了解决老年犯罪问题的端倪。

二．立论：老年犯罪的基本认识

（一）老年犯罪的概述

老年犯罪，广义上是指老年人实施的犯罪行为 [9]；狭义的老年犯罪是指由于身体、身体、心理社会生活等方面处于老年化的过程中而引发的犯罪行为 [10]。其特点主要有 [11]：（1）主体：孤寡老人，文化层次低；（2）类型：非暴力型；（3）手段：暴力犯罪较少；（4）犯罪对象：弱势群体。老年犯罪不同于其他犯罪类型，有其特殊的原因。根据某些学者的研究，主要包括 [12]：（1）极度贫困；（2）心理状况严重异化，包括情绪回归、自我中心、自制力减弱等情形；（3）正常性生理需求的难以满足。

老年犯罪的特殊之处，在于老年人是社会的相对弱势群体，对老年犯罪人的刑事处罚，必须依据老年犯罪的特点及原因，适当做出。

（二）中国古代老年犯罪轻刑处罚的启示

中国刑法历史上，从来都是重视对老年犯罪人的特殊处罚，尤其是在刑事责任年龄上，法律上对老年人刑事责任年龄上限问题进行立法规定。譬如，有近于今天刑事责任年龄规定的“三赦”（幼弱，老耄和蠢愚）之法；也规定了“悼与耄，虽有罪不加刑焉”（《礼记・曲礼》）；到了东周时期，也规定“年六十以上，小罪情减，大罪理减”（《法经・减律》）；封建时期的法典集大成者《唐律疏义》对于刑事责任年龄以及相应的轻刑化处罚有了更详尽的规定，“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎（犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作）”，“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎（有官爵者，各从官当、除、免法）”，“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之”，“男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免” （《唐律》） [13]。其后的封建各代基本沿袭了唐律的规定。建国之前的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》规定，“满80岁人犯罪者，得减刑一等或二等”，国民政府的《暂行新刑律》规定，“满八十岁人得减本刑一等或二等”。

或许如柏杨所说，中国人“厚古薄今，尊老鄙少”，当然以批判的精神认识古代的老年犯罪区别对待是可以的。但笔者更愿意如钱穆先生所说的以“温情与敬意” [14]对待历史：即在刑事处罚上古人虽然不能考虑到老年犯罪的特殊性，但区分对待老年犯罪的做法对于今天是有借鉴意义的。

三．本论（I）：老年犯罪轻刑化的依据与意义

随着中国刑法发展多年，有关老年犯罪的区别对待终于在刑法典上得到了体现。2011年5月1日正式施行的刑法修正案（八）规定：

一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”　十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。”

刑法修正案（八）在刑事责任年龄和量刑上对老年犯罪做出了规定。笔者认为立法者做出如此的修改有其依据与一定的意义。

（一）社会治理水平有所提升

犯罪预防体系，“实质上就是社会治安综合治理工作体系，它融打、防、教、管、建、改为一体，以群众防治，专业防治和技术防治相结合为主要内容” [15]。我国社会治安综合治理的基本原则是“打防并举，标本兼治，重在治本”，具体包括“谁主管谁负责”，“属地管理”，“一票否决”，“法制化”和“专门机关和群众路线相结合”等原则 [16]。随着在实践中，防范工作的深入，行政管理的强化，尤其是基层组织作用的日益突出，刑事犯罪得到了相当的遏制。老年犯罪轻刑化的趋势，正是社会治安综合治理发挥实效的体现，同时实现老年犯罪的轻刑化也进一步要求社会治理水平的提升，有利于社会治理水平的发展。

值得一提的是，刑法修正案（八）第13条规定，“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”。社区矫正是指，将符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁的刑法执行活动。一般而言，老年犯罪多为社会危害性较小，老年犯罪人的犯罪“情有可原”。老年犯罪人处于社会的弱势，即使犯罪也难有恶性犯罪，其主观恶性一般不大，年老犯罪人接受刑法惩罚后再犯的可能性极低，因此其人身危险性较小。甚至有老人为摆脱寂寞和贫困，通过实施一些“小偷小摸”而进入监狱以获得救助。对老年犯罪，判处缓刑的几率较高，建立较完备的社区矫正制度，既有利于矫正老年犯罪人的心理，也可以以此为基础体现对老年人的关怀，从而预防老年犯罪。诚然，当下刑法修正案规定的社区矫正制度还不足以承载如此的负担。对于社区矫正的问题，仍需要在理论和实践上不断完善。

随着社会综合治理水平的提升，对老年犯罪研究和预防的深入，可以预见老年犯罪的数量会逐渐减少。

（二）老年犯罪预防的综合提升

老年犯罪的预防，本身是一个综合治理的体系。随着我国近年来社会的发展，老年犯罪预防的有了全面的提升，其表现主要有如下几个方面：

第一，随着我国经济社会的发展，以及现实的需要和已有的治理经验，社会对老年人的关注已经有所加强，尤其是对空巢老人和贫困、孤寡老人的关爱。社会普遍提倡对空巢老人的关心，政府和一些组织也有所行动，一定程度上减少了空巢老人因寂寞无助而犯罪的数量。

第二，家庭养老与社会养老相结合的物质生活保障体系，随着我国经济的发展有所发展。地方老年服务中心，养老院，敬老院和福利院等机构随着政府财政投入的增加逐渐在大中城市建立，随着城市人养老观念的改变，老人到养老机构养老人数增加。

第三，随着国务院推进医疗制度的改革，老年人（逐渐覆盖农村）的医疗有了相应的保障。尤其在农村，纵向相比较之以前有了一定的发展。

第四，老年社会生活的丰富，老年教育兴起。老年大学兴起，老年问题成为社会关注的热点，老年人的社会生活得到社会关注，老年人的文化生活日益丰富。

（三）宽严相济刑事政策下的区别对待

台湾学者张甘妹指出，刑事政策的内容应当包括犯罪之预防 [16]，林季东更认为“刑事政策的最终目标，则在于犯罪之预防” [17]。具体到老年犯罪，相应的刑事政策也应体现老年犯罪的特点，对症下药。我国当下的刑事政策是宽严相济的刑事政策。我国宽严相济的刑事政策主要指，“该严则严，当宽则宽；宽严互补，宽严有度；宽严审时，以宽为主” [18]。具体到老年犯罪而言，轻刑化的趋向体现了“宽”的要求。

我国前政法委书记罗干曾指出，“宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节较轻微，主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚” [19]。老年犯罪多为社会危害性较小，老年犯罪人的犯罪“情有可原”，其人身危险性较小，属于“宽”的范畴中。宽严相济的刑事政策，在整体的发展方向是走向宽和，因此“以宽为主”的内涵的落脚点揭示了宽严相济的刑事政策的目的价值。当下的中国社会提倡建立社会主义“和谐社会”，在这样的大背景之下，对老年犯罪的轻刑化修正也符合社会发展的现实需要。

随着社会综合治理水平的提升，对于处于弱势地位的老年犯罪人，应依法从宽，做到区别对待。此次刑法修正案在量刑上的轻刑化，体现了对宽严相济的刑事政策的较好的把握。

（四）有助于民众对刑法的认可

法国社会学家埃米尔・涂尔干（又译杜（迪）尔凯姆）认为，刑罚“真正的作用在于维护一种充满活力的共同意识来极力维持社会的凝聚力” [20]。刑法真正的作用，“以道义非难可能性为核心和实质的责任观下的刑罚必然表现出伦理的品行”，所以“道德的外在强制性日渐弱化，社会道德日渐宽容，个人自由的选择余地愈来愈广泛，在这种情况下，刑罚走向人道不仅可能而且成为必然” [21]。

立法者设置刑罚是也要考虑民众的接受程度，“刑罚度（刑罚的量和质的统一）本身是一种文化形式” [22]，只有当刑罚植根并成长于其本土文化之中，刑罚才能得到认可和接受。

对于老年犯罪而言，我们认识到，一定意义上是由于社会发展长期忽略了处于弱势地位的老年人，导致其走上犯罪道路，社会对于老年人和老年犯罪人是有亏欠的。对于那些主观恶性较小的老年犯罪人处以较轻的刑罚，体现了社会对老年人的人道关怀。

（五）有利于法律的进步

刑罚的轻刑化趋向体现了法律的进步。“在社会结构日趋复杂、社会流动日益增大、道德堤坝崩溃、传统的社会控制机制功能遭到严重削弱的现代社会，如果还乞灵于严刑峻罚，就只能是更不切实际的幻想” [23]。

如前所述，刑罚本身是一种文化，刑罚必然要走向人道，因此“把惩罚减到最低限度，这是人道的命令，是策略的考虑” [24] 。无疑，对于老年犯罪的轻刑化发展有利于法律的发展。

四．本论（II）：老年犯罪轻刑化发展的建议

（一）进一步提高社会治理水平

相比于西方发达国家，我国的社会治理水平还较低。对于一般犯罪的社会治理，在户籍管理和身份消息管理（人口流动），金融信息的管理，社会服务行业的监管，城市道路交通的管理等方面存在诸多的不足。就老年犯罪来说，社会对空巢老人的关爱仍显不足，尤其是对农村的空巢老人。福利机构的不健全，不愿到福利院安享晚年的传统观念，社会关注和投入的不足，都使得对空巢老人的关怀力不从心。

提高社会治安综合治理体系，笔者认为当下有几个方面尤其需要强调。其一，发挥调解机构的作用。在当下大调解的司法背景下，调节机构的地位和作用日显重要，在老年犯罪的预防中同样要发挥其作用。尤其是有关家庭纠纷，养老问题，孤寡老人的财产继承问题等涉及老年人生活的纠纷，应在调解的实践中多加关注。其二，发挥行政机关的作用。有关行政部门应加大对老年人生活等方面的财政投入，地方政府应当更重视老年人的生活问题。其三，加强基层组织建设和制度建设。在城市基本形成了小区，社区等基本基层组织，但这些组织在实际生活中的作用还有待进一步发挥；在农村地区老年人再次犯罪。

（三）进一步在刑罚上完善老年犯罪的轻刑化

在刑罚的处断上，除了考虑刑事责任年龄，死刑的适用和缓刑的适用上，对老年犯罪有特别规定外，笔者认为在总则中“刑罚”和“罚的具体运用”这2章中都应体现对老年犯罪的特殊性的考虑。

在第3章“刑罚”中：对于情节较轻微的老年犯罪人可以更多的适用第37条规定的非刑罚性处置措施；对于被判处管制和拘役的老年犯罪人，监管部门要加强对其监管和心理的矫正，在具体的个案中也要考虑特殊性；对老年犯罪人判处有期徒刑要更加慎重的选择刑期；于那些生活困难的老年犯罪人就没有必要处以罚金和没收财产。

在第4章“刑罚的具体运用”中：对于对老年人的量刑上，应当根据犯罪的具体事实，犯罪的性质和情节，依照法律，对可以判处较轻刑罚的老年犯罪人判处较轻的刑罚；对于个案的特殊情况，在具体量刑时，法官应依据法定程序对老年犯罪人减轻处罚；对于判处实刑特别是有期徒刑较长的老年人，可以法定的减刑和假释上范围内加以考虑。

（四）增设保安处分

保安处分，是国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安需求，对于特定的具有社会危险性的行为人替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称 [31]。笔者认为，对于那些在客观上存在犯罪（以刑法13条但书类型者为主）或违法行为，主观上具有人身危险性的老年人，可以采取保安处分。要适用保安处分，有两个问题是要先解决的：其一，现在刑法典中，并没有保安处分，换言之保安处分没有入刑；其二，当下已有的保安处分没有适合老年犯罪人的种类（监督考察似乎可以但难以完全适用）。当然，保安处分能否进入刑法典，或许是另一个层面的问题。就当下老年犯罪的现实而言，确实需要一种体现老年犯罪特点并对症下药的保安处分。

（五）针对老年犯罪的特点，在刑法个罪中体现轻刑化

针对那些为摆脱寂寞和得到救援而实施社会危害性较小的犯罪的老人犯罪人，对于他们所犯的具体的犯罪，在处断时，对于他们所犯的个罪，尤其是犯罪金额不大或犯罪情节较轻的盗窃和抢夺应该体现轻刑化。

五．余论：刑罚价值的断想

中国著名的学者吴经熊曾认为，法律是促进人类文化的一种手段，人类文化是随着时代变化的东西，法律应该本着文化的需要而定，而不可与文化作为对敌 [32]。刑法是一个具体的部门法，其目的也在于促进文化的发展。刑罚是置于刑法之下的具体法律设置，那么刑罚的价值也应当与刑法的目的一致。现代刑罚的价值包含了自由、秩序和正义三个方面，三者的有机统一共同构成刑罚的价值 [33]。

在刑罚走向轻刑化的过程中，在体现刑罚的三个价值的同时，也作为促进文化的手段发挥了重要的作用。

【作者简介】
董磊，单位为四川大学法学院。

【注释】
[1]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版，第56页。
[2] [日]野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第469页。 [日]大�仁：《刑法概说（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第437页。
[3]参见张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。张明楷在写作文章时，经历中国第二次和第三次严打之间，理解其论点可以结合对严打的反思。
[4]赵秉志主编：《当代刑法理论探索（卷三）：刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第20页。
[5]高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育法理论探索（卷三）：刑法总论问题探索》，ticle.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#6">6]韩秩：《刑罚目的的，第80页。
[7]韩秩：《刑罚目的的构建与实现》，8]参见张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#9">9]《中华人民共和国老年人权益保障法
[10]参见魏东主编：《刑事政策 />[11]参见卢建平主编：《刑事政策学》 href="http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#12">12]参见魏东主编：《刑事政策学》，平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第299―300页。
[13]参见张晋藩主编：《中国法制史tp://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#14">14]���穆：《�史大�（修�版）》念”，第1�。
[15]康树华，张小虎主编：《犯罪学（第二版）》，北京rticle.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#16">16]参见肖扬主编：《中国刑事政策和策 />[16]张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局有限公司1998年版，第etail.asp?ArticleID=73714#17">17]林季东：《刑事政策学》，台湾正中书winfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=73714#18">18]参见卢建平主编：《刑事政策学》，[19]参见罗干??和政治责任”，载《求是》2007年第3期。
[20] 埃米尔・涂尔：《社会分工论》，三联书店2004年版，第70页。
[21]许发民：《刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版，，第286―287页。
[22]储槐植：《美国刑法（第二版）》，北京大学出版社1996年版，第39页。
[23]梁根林：“重刑化还是轻刑化？――重刑主义批判”，选自北大法律信息网。
[24]陈兴良语，转引自许发民：《刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版，第246页。
[25]康树华，张小虎主编：《犯罪学（第二版）》，北京大学出版社2004年版，第198页。
[26]其性质就有点类似以政府主导的自助组织。关于老人救助帮扶的制度，我国历来就有民间的传统，清末在做民事习惯调查时，各地有孝义会，老人会，赙老会等。（参见《中国民事习惯调查》，中国政法大学出版社2002年版）
[27]参见魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第220页。
[28]参见卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第297页。
[29]参见魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第220页。
[30]参见王勇、徐留成：“宽严相济的刑事政策与老年刑罚制度完善”，载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治（上卷）》），中国人民公安大学出版社2006年版，第703―705页。
[31]赵秉志主编：《当代刑法理论探索（卷三）：刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版，第276页。
[32]参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
[33]三者的关系大体是：（1）自由与秩序：秩序是自由的义是自由的守护神，自由须受到正义的限制；（3）正义与秩序：正义是自由的准则，秩序保障正义的实现。（参见赵秉志主编：《当代刑法理论探索（卷三）23―90页）

【参考文献】??2002年版。
{2}[日]野{3}[日]大�仁：《刑法概说（总论）》（第明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。
{5}赵秉志主编：《当代刑法理论探索年版。
{6}高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版。
{7}韩秩：《刑罚目的的构建与{8}魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年??民大学出版社2007年版。
{10}张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社2007年版。
{11}�穆：《�史大�（修�版）》，商�印��1996年版。
{12}康树华，张小虎主编：《犯罪学（第二版）》，北京大学出版社2004年版。
{13}肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版。
{14}张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局有限公司1998年版。1982年版。
{16}罗干：??政治责任”，载《求是》2007年第3期。?书店2004年版。
{18}许发民：《刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版。
{19}储槐植：版。
{20}梁根林：“重刑化还是??网。
{21}参见王勇、徐留成??载赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治（
{22}吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。