【内容提要】我国传统刑罚学中关于惩罚的研究范式仅囿于“惩罚为了什么”，实际上，应该对惩罚的本体即“惩罚是什么”作出深入分析。惩罚是国家基于报应主义或功利主义的立场，对被判定为有罪的人有计划、有组织地施加痛苦的一种方式。当人类进入到近现代社会后，惩罚则由一种方式转变为一种机制时，监狱惩罚便由此承担了其历史赋予的重任。监狱惩罚是对惩罚的现实兑现，是通过时间、空间和制度等安排实现对惩罚的物化。监狱惩罚的法律属性从历史和逻辑出发都可以定性为监狱的本质机能，而改造机能只能为次生机能。
【关键词】惩罚的本体 监狱惩罚 惩罚的物化 本质机能
我们在谈论惩罚时，是在刑罚本质或刑罚的目的意义上确证的，其论证范式则表现在报应刑论和教育刑论方向上的选择，选择的结果是两者选其一或者综合论上的一体化。其实，真正意义上的惩罚不但存在于“惩罚为什么”意义上的确证，更在于“惩罚是什么”意义上的界定。在我国的刑罚执行法学理论中，关于监狱惩罚的本体也只是停留在刑罚哲学中关于惩罚的认识，而无法达到与形成自身的理论境域。我国监狱法第1条明确规定“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯”，所以如何对监狱惩罚的法律属性进行科学界定具有重要的理论和现实意义。本文拟惩罚及其监狱惩罚的本体、监狱惩罚的法律属性尝试进行深入分析。
一、关于惩罚的本体
1．关于惩罚的传统表述：惩罚为了什么。尼采指出，惩罚事实上不是单一的概念，而是多种意义上的组合，就惩罚的各种目的全部历史来说，对它根本无法下定义，它是不确定性和偶然性的。尼采在对惩罚的定义界定为不可确定后，他仍然采用了惩罚是为了什么的论证范式。他认为对罪犯实施的惩罚一方面是为了消除犯罪的危害，另一方面则旨在防止进一步的危害；通过惩罚可以造成对犯罪人的威吓以及抵消犯罪人所得到的利益。对另外的一些大众而言，惩罚是一种庆贺，这些人可以被认为是受害人；而对非利害相关人而言，目睹惩罚的方式和场面则成为了一种预防式的记忆。[1]然而仅以惩罚的目的来说明什么是惩罚，也只不过是类同于刑罚的正当性根据，仍然脱离不开报应与功利主义的影子，此种在抽象意义上的对“惩罚是什么”的命题进行论证，对于刑罚制度上的惩罚也许只算是从抽象到抽象的逻辑推演。把一些本源性的问题仍然囿于报应、教育、威慑、复仇、正义、人道等此类的思维框架内，关于惩罚的理论将毫无疑义地走向不归路，关于“惩罚是什么”将无法在“惩罚为什么”的命题上获得与时俱进的学术生命力。
所以在报应主义或功利主义的选择基础上，即在“惩罚为什么”的命题基础上，必须清楚地界定惩罚的定义，即“惩罚是什么”。
2．关于惩罚定义的界定：惩罚是什么。刑罚意义上的惩罚和普通意义上的惩罚肯定存在着区别，但需要指出的是，有本质上的区别吗？民事责任意义上的惩罚和刑事惩罚两者完全不同吗？刑事惩罚的表现形式是刑罚，民事责任意义上的惩罚的表现形式包括赔偿等民事责任，两者在法律框架内统一于法律责任，但是不是只有量的区别而没有质的区别呢？德国学者齐柏里乌斯指出，国家对于不法行为的反应相应地分为三种：一种是只对恶进行报复，第二种反应是指既有报复功能也有保护功能，第三种是指只起到保护作用的反应，它不以行为人的过错为基础。[2]不法行为的国家反应的三种方式分别是报复、保护与报复并行、保护，其反应的强度由强到弱，表明国家的容忍限度以违法行为的性质不同而加以区别。对恶的行为即具有主观过错的行为国家采用的是法律进行报复，这里恶的行为表现为违反刑罚法规的行为，就是运用刑罚进行惩罚。恶的行为是以主观存在过错来认定的，包括故意与过失，在黑格尔意义上的恶的行为就是侵犯“我的自由意志外在物的定在的暴力”，这种暴力的恶的行为是基于故意和过失的主观自由意志的选择结果。当违法者实施犯罪行为时，“此种行为，作为出现于外在的客观性的目的，按照主观意志是否知道其行为在这种客观性中所有的价值，善和恶，合乎法律或不合乎法律，而归责于他的自由意志”。[3]但是区别于刑罚的惩罚，在民事责任的领域里，当事人双方都承认和尊重法律前提下提出的权利要求，“根据某种权而要求某物所产生的此种权利冲突，构成权利争讼的领域，”在权利起冲突的领域里，这种冲突是处于“有限的东西的阶段，冲突的发生是势所必然的”。此种行为的不法总的来说“对普遍的法还是尊重的，所以一般来说它是最为轻微的不法，在这里法是被承认的，每个人都希望法的东西，都盼望得到法的东西，他的法只在于他以他所意愿的为法”。[3]所以，民事违法和刑事违法并非只有量的差别，还有质的差异，因为黑格尔意义上的法的确证在民事权利的争执来说，是运用法契约等来维护的，当发生权利的冲突时，两者则诉诸于法来解决，所以从根本上来说，民事领域的主体是对法的忠诚。即一般性的轻率或故意行为，只有其危害行为达到了一定的严重程度时，也才能以刑罚的形式来惩罚。所以黑格尔认为：“只要量多或量少，轻率行为会超过尺度，于是出现了完全不同的东西，即犯罪，并且正义会过度到不义，德行会过度到恶行。”[4]正因为如此，民事不法和刑事违法有质的区别，对于责任的承担形式，不仅在于量的差别还在于质的差别，民事责任意义上的惩罚主要在于权利的恢复。就损害赔偿而言，其只是对某种形式的所有权的损害，只要以给对方当事人给以所有权上的满足，即使此种满足并不是在原状意义上而言的，但只要能满足普遍性的价值，则秩序就得到了恢复，法律得到了确证。所以从此种意义上说，民事领域去探讨惩罚的问题并没有多大的本源意义，因为其并不强调惩罚性，而更多的是在意赔偿损失的结果，也并不关注此惩罚结果对未来的影响。刑事惩罚则不一样了，那么刑事领域的惩罚到底是什么呢？“因为惩罚这个字眼隐喻和模棱两可地被使用，所以惩罚被认为很难精准界定。”[5]（p14）
福柯在论证现代监狱产生的过程中，认为以肉体的公开惩罚方式已经减弱了，惩罚已经从制造一种身体上的痛苦转换成了暂时剥夺权利的机制。“诸如强制劳动、甚至监禁――单纯剥夺自由――这类惩罚从来都有某种涉及肉体的附加惩罚因素：限量供食，性生活剥夺，体罚，单人囚禁。事实上，即便是最为单纯的监禁也会造成一定程度的肉体痛苦。”[6]从福柯的论述中可以看出，惩罚在现代社会已经由一种方式转变成为了一种机制，这才是界定惩罚含义至关重要的着力点。惩罚在民事领域中的赔偿损失只是一种方式，只注重结果的方式，甚至自由意志在那里也找不到影子。刑事惩罚刚开始也只是一种方式，起初表现为体罚、虐待、劳役等一种身体和精神上的折磨和贬损，这种肉体和精神上的折磨和贬损是一种直观性和表面化的，并借用刑罚作为载体，在现实中被实际的运用。所以惩罚是从身体和精神双重角度上实现的一种方式，身体和精神在惩罚面前其实不可能完全分开，就如物质和意识一样的辩证关系，在惩罚现代化以前，要找到一种只有身体而完全脱离了精神的责罚似乎不太可能。那时的身体或与身体相关的东西成了惩罚的定在的对象，身体的惩罚被认为是不可以其他所有物代替的，身体的有形折磨则不可能脱离精神的贬损，有时候精神的贬损在某种程度上会超过肉体的折磨。比如，在中国古代的刺配刑，犯了盗窃罪的罪犯在脸上或额头上被刺字，其肉体上的责罚与痛苦可能不会延长很长的时间，但是这种被称之谓“耻辱刑”的惩罚，带给犯罪人的精神折磨可能是挥之不去的，可能是伴随终生的，而且“耻辱刑”的先前预设效果也就达到了。
边沁在对惩罚下定义的时候，基于功利主义的角度，认为“惩罚是为了达到某种目的的痛苦”，建立在惩罚基础上的痛苦不必是身体的，而是可以延伸到“无聊与烦恼、性权利的剥夺、对有监禁危险的象征性收费”，所以可以用“那些临时定义来代替痛苦”。[5]（p14）而英国另外一位当代学者彼得郎则认为，把惩罚界定为特定施加的某种痛苦可能过于隐晦模糊，因为这样的定义很难把惩罚和其它一些原因造成的痛苦严格区别开来，例如因为交通意外事故造成的无特定目的的痛苦。即使具有特定目的痛苦也不能认定为惩罚，例如外科手术是具有特定治疗的目的而引起的某种痛苦，它也是有目的的实施，但它和惩罚完全不是同一回事。所以彼得郎认为：“一个惩罚存在于对因为犯了罪而被认为有罪的人施加有目的的痛苦，正因为这个定义把惩罚和别的如外科手术所施加的痛苦区别开来，那么，这也清楚地表明惩罚必须要具有一个具体明确的理由和必须具有目的性。”[5]（p15―16）在彼得郎看来，惩罚是犯罪的必然的后果，这种后果的内容是施加有目的的痛苦，是和体罚诸如此类的痛苦相区别的，是一个痛苦引起的另一个痛苦。
其实不管是边沁还是彼得郎对惩罚的功利主义定义，都认为惩罚是对待犯罪的一种方式，这种方式是国家基于某种目的的产物，当然，“某种目的”因为刑罚正当性根据的不同而不同，即“惩罚为什么”意义上的报应主义或功利主义目的。所以惩罚在这里可以界定为，国家基于报应主义或功利主义的目的，而对被判定为有罪的人有计划、有组织地施加痛苦的一种方式。当人类社会进入到近现代社会后，惩罚则由一种方式转变为一种机制，监狱惩罚便由此承担了其历史赋予的重任。
二、监狱惩罚的独立性表述：惩罚的物化
当惩罚是一种方式的时候，惩罚是基于国家主义的立场，运用权力控制的一种特定技识。作为社会存在的监狱行刑活动是一种统治人、支配人的外在力量，惩罚因为是监狱对刑罚的兑现，此种兑现是通过一定的具体的制度来实现的，其中制度是物化了的产物。具体表现在以下方面：
第一，通过空间与时间的安排实现惩罚的物化。时间和空间被历史和现实地紧密联系着，但在某个联结点上时间与空间却是断裂和看上去不相关的，这个断裂点发生在时间本身被商品化和被功能性的专门化，这是发生在资本主义的商品经济足够发达的时候。当时间被商品化时，时间对我们而言不再是看不见和无形的了，虽然不能够被触摸，但可以被人们来控制、消费、浪费。正如英国学者汤普森所指出的，工业革命不只带来生产形式的变化，而且推动了时钟的“暴政”，随着资本主义的发展，时间不再是“流逝”，而且还是被“花费”，制造技术的进步要求劳动更大的同步，以及在日常工作更为精确和精密。时间的社会化错位和技术性的校准使劳动时间可以轻易地被计算，而非工作时间变成了“休闲”和“免费”时间，重要的是时间本身在空间中可以被分割，具有线性的特征，其已经取代了前资本主义社会中时间的周而复始的周期性。“线性时间成为了现代社会的一个固定特征，增强了进步的概念和个体的改造，这两个概念依次和监狱惩罚罪犯成为一种机制的概念相紧密相联系。”[8]（p29）
时间的线性特征使得惩罚成为了真正的可能，任何犯罪人、普通人都不能够躲得过时间的惩罚，惩罚第一要义在于时间在商品经济社会能够被切割，此种切割放在特殊的空间――围墙内使得惩罚在里面更宜被实现。任何在刑法条文里的时间跨度规定都只是观念性的，任何判决书中的时间跨度都只是人为意志的产物，而在监狱围墙中的时间跨度的支撑点则是切切实实的现实中的犯罪人，而且正是因为时间是线性的发展，不是周期性的反复，流逝地正是痛苦所必须承受的。时间能够在惩罚中被物化的原因是因为时间在这里有几个本质的特性：其一，时间对于普通人来说平等的，无论对于贫穷者或巨富者都是如此；其二，时间可以被任意的分割，可以人为地调准和校正；其三，时间本身就是社会进化和进步的必要，正如监狱本身就是社会进化和文明的结果；其四，时间在商品经济社会里可以被“交易”，“赢利”或“亏本”。
正是因为商品经济社会里，时间具有上述的四个特性，时间对于监狱的惩罚来说才成为可能。首先正是因为时间对于任何人来说都是平等的，才给惩罚提供了平等的前提，惩罚这个有目的施加的痛苦对于所有的犯罪人在相同时间量上都是相同的。其次，时间可以被分割和调整的特性，使得罪犯的刑期可以因为监狱出于惩罚和矫正的某种需要而调整，以使得惩罚的目的更容易实现。再次，时间往前进的特性使得罪犯在监狱里也必须往前进，而使得惩罚可以面对未来，惩罚不再只是对过去的回顾。最后，时间可以被“交易”的特性，使得罪犯的刑期可以与自己的努力改造或其它的表现而联系起来，罪犯的良好行为、努力劳动、踏实改造原则都可以成为刑期变化的依据。“然而实际上，设施内的时间从来不和设施外的时间一样，制度性的约束改变了时间经历的方式，时间在监狱里不再是浪费掉的，犯罪人从劳动力市场被驱逐出来（在市场里是以时间为指导原则的），同时被从家庭和社区中隔离开来，使得他们不能够再免费地消费时间。于是，虽然监禁本质上是关于时间的东西，时间是永恒的形式，在监狱术语中，时间被形容为消磨和浪费时间。”[8]（p29）
在监狱里，监狱的生活里重要的特征就是每天重复着同一样的时间表，福柯认为这是用来根除无聊的必要的工具。监狱的惩罚是把这时间和空间联系起来，惩罚如果只是以时间来作为实现的中心，那么试着设想一下，设施内的时间和设施外的时间是没有什么区别的，那么施加某种目的的痛苦则只是一个虚假的面容，监狱惩罚的存在必然面临着考验。所以，空间在惩罚的物化里也扮演着至关重要的角色，空间从来不是中立的，它建立起了社会分工，定义并且重新定义行为，传给我们信息，提供建构和传播思想的基础，反映和定义社会联系，是一个使命令能实现的机制。监狱里的空间概念更为明确和有意义，在惩罚的概念里占有极为重要的地位，空间的合理安排使得惩罚得以实现，而且在监狱里的空间概念具有双重的意义。空间可以分为真实和思想的空间，真实的空间指的是建筑、房间和家具，思想的空间则是抽象的，指的是通过精神类型形成的不同的社会??是具体化了的真实和思想的空间混合体的复杂??现代监狱里的空间组织便于监督和控制罪犯，??犯间的交往、交流的日常严格监督的手段。”[8]（p27―?把罪犯的一些权利剥夺，继续把监狱里的时间特??，他们与社会几乎被隔断开来，即使在监狱里??制，罪犯之间的随心所欲交往的禁止，都??当然从第一代监狱到第二代监狱再到新生代监??和科学的追求有着特殊的意义。在新生代的监??犯罪人的活动和交流，更有利于犯罪人的??狱的惩罚本质属性来看，只不过是惩罚的技术??其次，犯罪人的精神空间也对于惩罚有着特殊??于设施外的社会人的精神空间可能更为隐??章的安排，必须接受控制方的引导，更为明显??则也受到了大大的限制。
所以，时间和空间在监狱惩??惩罚在监狱里被物化了；惩罚物化的后果就在??形成了一整套严格的法定程序，罪犯则面临着??运。
??构渐渐地融化到人们的思想结构之中了，一旦??则在意识上缺乏超越此种物化结构的内心倾向??命运而加以遵循和服从。[9]惩罚被物??的构成要素，这也成为了惩罚的物质性构成要??章在监狱惩罚中成为物化的标志性因素，首先??善的制度保障机制必不可少。制度和规章??加某种目的的痛苦表现在权利和资格的剥夺，??谓监管制度。监管制度使得惩罚程序化和具体??人在监管制度面前反过来必须服从，此种??，尤其当某种监管制度带有一定的惩戒性质的??限制也是通过监狱制度的管理和安排来实现的??抑或在文明模式里都不可能像在设施外的??也具有一定的惩戒性质。考察其背后的因素，??一旦监狱制度成为了像流水线上相关必要的操??度意识下的可有可无的一种产物，当犯罪??剧了惩罚的物化。
福柯把监狱制度中的有关惩罚机制的研究归结为“惩罚被视为??罚制度”只能要求合法惩罚。福柯接着认为“这种??也可以是直接实在的力量的对抗较量，具??也不借助于恐怖，但依然具有物质结构，是一??或方法。”[6]于此，被视为政治技术学的??件下文明模式的监狱里，使得监狱在物质??和设施外的社会、政治和经济的发展同步。
三、监狱惩罚的
我国监狱法第罪犯，预防和减少犯罪”，如何解读我国监狱法律??了。因为在法治时代，众多的学者们总是??价值之上，“以划清当代监狱人本主义思潮与??条件下远离了监狱的价值体系，甚至有的学者对于监狱惩罚属性的误解，于是对监狱惩罚的??对于主题诠释所要得出的结论。
从刑罚的学说中可以看出??为目的或作为功能。我国有些学者把刑罚??惩罚从政治属性或者工具属性的角度进行了无??刑罚执行，惩罚是我们长期奉行的阶级斗争哲??深影响着监狱警察的思想观念和言行举止??罚，剥夺、剥夺、再剥夺，惩罚就意味着罪犯传统意义上的刑罚执行就是用单纯的政治权力至上??犯，以实现政治要求和政治价值，惩罚所??将来的一种“可能性的为”引申，使刑罚得到??将来私人生活选择进行粗暴干预。[12]惩??彩和报应主义，惩罚从人类的演进过程中就一直离不开精神的贬??到了极端。但在刑罚进化论⑴者眼中现代主义??了惩罚”，此惩罚为彼惩罚吗？我认为监狱行??扩张和扭曲，如果先入为主的把惩罚与有??则会非理性地转向为面目可憎。在政治哲学中??中的解析语义本来就存在着一定或极大的扩张??不可能经由其他方法达成。[13]（p117）如果所有的法律问题都从政治哲学的角度??也变得极为困难。不管刑罚进化论者眼中的惩??它诞生起就一直延续下去的机能，但其表??罚的本质属性无论如何没有改变，法治条件下??目。惩罚本来具有多重的含义，它当然具有政??手段。
然而正如福柯指出，惩罚艺术必须建立在一种??的一部分时才能成功。[13]（p117）??法者们把惩罚写进了法律的文本中。而“??表述必须要考察惩罚与改造的两种机能或属性??生那天起或者说早在监狱诞生前就是抗制犯罪??蒙，惩罚为了实现正义必须要对犯罪加以??须保持对刑罚的收敛，保持罪犯间的大致均衡??化就明确了监狱惩罚的法律属性：为了表示被??地存在的，不能允许放任那种不法行为状??就意味着恢复被破坏了的法律秩序的意义上，??是正确的。[14]众所周知，改造也是监狱??为重要的表象。改造一开始并不是与刑罚并存的，当然??开始有的吗？单举一例或可表明个中情形，《尚书．酒??思衍，改恶从善”也在西周的制度监狱中得到代不是其主要机能，及至启蒙时代以降改造才广为??美国学者Harry E．Allen间??的刑罚哲学的历史循环性，他认为刑罚哲学是??制和强硬政策；另一端是预防，包括改造治疗??生：刑罚哲学朝着惩罚一端倾斜，矫正政??倾斜，矫正政策就会有较多的改造性和人道性罚哲学或理念在各个时期的关系命题，但笔者认为??个层面属性上的。虽然法律文本把惩罚与??刑罚执行的机能，除此无它。但正如笔者前述??类文明艰难史演变中嫁接而来的，是本质机能产生??要衍化出主要功能，衍化的功能是对本质??而来的改造机能不可能从根本上替代本质机能??监狱存在的质的规定性。这也意味着几千??有发生根本的变化，只是随着人类的工业文明?给了惩罚，正如格老秀斯指出：“惩罚的第一目
当然本文中的??罚当作一种类似体罚的??能，也不想――当然也没有否定监狱的政治属性，只是想指出刑罚哲学中的刑罚进化论的虚??在的惩罚法律属性和本质机能，而其只与刑事政策的运用以及规范有效性的维持、规范的稳??文献
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【作者介绍】法学博士，上海政法学院刑事司法学院讲师，社区矫正??章来源】《法律科学》2012年第6期