暂予监外执行的权利性质及制度完善

【摘要】暂予监外执行既是道德权利也是法定权利。作为权利，暂予监外执行的限制必须符合“适当性原则”与“必要性原则”。为保障暂予监外执行的实施，需要完善申请主体、裁判主体及裁判方式等规则。

【关键词】监外执行；人道；公正；权利限制；实施性规则

 

暂予监外执行（下文简称监外执行）的性质究竟属于权利还是权力，是关系到监外执行制度适用和完善的根本性问题。本文认为，监外执行系受刑人的权利而非国家权力。因此，对监外执行制度的完善应沿着保障权利的思路展开。

一、监外执行的性质之争

 

（一）权利与权力之争

 

关于监外执行的性质，理论界有权力说与权利说之争。权利说主张监外执行是受刑人的权利。如有学者认为，监外执行的设立主要是基于人道主义考虑，体现了法律对人性的关怀。因为犯罪分子虽然触犯刑法，但是作为一个自然人，他仍然享有最基本的生存、健康等权利。在犯罪分子具有法定情形时，如果继续在刑罚执行场所服刑，其基本的生命健康等权利必将受到严重影响。因此，出于人道主义考虑，法律赋予其不在刑罚执行场所服刑的权利。{1}而权力说则主张监外执行是国家的权力。如有学者认为，“根据刑事诉讼法第214条的规定，有严重疾病需要保外就医、怀孕、正在哺乳自己的婴儿或者生活不能自理三种法定情形之一的罪犯‘可以’监外执行，而法律没有使用‘应当’这一用语。从这一条文的立法精神上可以看出，监外执行是执行机关的一种刑罚处置措施，是否适用是刑罚执行机关和人民法院的一种权力，而不是罪犯享有的一种法定权利。”{2}

 

（二）权力说之否定

对于上述争论，权力说得到多数人特别是实务界同志的赞同，但笔者不敢苟同，其理由如下：

 

其一，刑诉法规定受刑人（罪犯）“可以”暂予监外执行，并不表明监外执行必然就是一种权力。在刑事立法中，立法者用“可以”来表达权利的情况是存在的，如我国《监狱法》在第47条与第48条中就用“可以”来表述受刑人的通信与会见权利的。《监狱法》47条规定，罪犯在服刑期间可以与他人通信；《监狱法》48条规定，罪犯在服刑期间可以会见亲属、监护人。如果按照权力说的解释逻辑，会见与通信就应当是国家的一种权力，然而，此种解释无论如何都是不能被接受的。以这种逻辑继续往下延伸，如果同一法律条文中既有“可以”表述，又有“应当”表述的，如我国《刑法》第78条（修正案八对该条进行了修订）规定的减刑制度，岂不既是权利又是权力？因此，权力说的上述解释逻辑显然是荒谬的。

 

其二，权力说将监外执行视为一种刑罚处置措施，实际上是将监外执行在性质上等同于减刑假释制度。但监外执行与减刑假释在性质上存在本质的区别。根据刑事法律的一般原理，减刑和假释制度是目的刑的产物，其本质在于对犯罪分子进行教育改造，为其早日回归社会创造条件，而监外执行设定的初衷是刑罚人道主义，刑罚人道的本质则是把人当人看，赋予人最基本的权利。

 

其三，如果说国家在监外执行上享有一定权力的话，那也只能是一种程序上的决定权。正如合议庭（法院院长）在庭审中享有回避申请的程序决定权，而不能否认申请回避系当事人实体权利的本质一样，国家享有监外执行申请的程序决定权同样不能否定监外执行属于受刑人实体权利的本质。如果是因为国家享有监外执行的程序决定权而否定监外执行的权利性质，权力说的错误是不言自明的。

 

笔者赞成权利说，主张监外执行的性质为受刑人的权利。之所以赞成权利说，其主要原因就在于，监外执行作为受刑人的权利，既有其道德权利的基础―人道与公正为支撑，也有法定权利的根据―基于现行法律规定的推定。

 

二、监外执行的权利根据

 

（一）道德权利基础―人道与公正

 

“最充分意义上的权利既具有法律意味，又具有道德意味，权利是能够在法律中得以强制实现的要求权，任何道德命令不可能如此，但权利被认为是一种应当在法律中被强制的要求权的同时，也不失却其道德的面貌，一种‘典型’的权利应当将法律因素与道德面貌紧密结合在一起。”这是因为，“法律权利本身只是记录了一个制度性的事实，并不是解释这些权利为什么存在，对既定法律权利的承认本身是依赖于具有道德内容的权利，也正是通过道德内容的合理性来证明法律权利强制性的合理性。”因此，“当法律权利不明时，诉诸道德权利是一种恰当的选择。”{3}而本文之所以主张监外执行系受刑人的权利，其首要原因就在于监外执行具有作为受刑人权利的道德基础，即人道与公正。

 

作为一种道德观念，人道主义的逻辑前提是“人的价值是第一位的”。之所以人的价值是第一位的，是因为人对于人具有最高价值，人最需要的东西就是人。人本身或每个人是社会的目的，而社会则不过是为人本身或每个人服务的手段而已。既然人本身是最高价值，那么，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应予相应的惩罚，应把他当作坏人看；但首先应因其是人、是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。{4}而善待他人、把人当人看，就要求赋予人最基本的权利即人权，因为人权就是人之为人所应享有的权利（利益）。

 

人道要求将坏人当人看、赋予坏人基本权利，但问题是，坏人毕竟对他人与社会实施损害行为，我们应如何或在多大程度上赋予其基本权利？对此问题的回答还须诉诸于公正原则。根据公正原则，由于每个人在缔结或创建社会这一最基本、最重要的贡献和因其所蒙受的损失上完全相同，因此，每个人不仅应该享有而且应该完全平等地享有人成其为人的最基本权利（利益）。但是，基本权利为每个人所绝对平等享有，并不等于基本权利在任何情况下都绝对不可剥夺。每个人的基本利益是否应被剥夺，其关键在于，他的行为给社会和他人所造成的损害是大于（或等于）还是小于其贡献。详言之，任何人，如果他给社会和他人的损害大于或等于其贡献，以至其贡献的净余额是负数或零，那么，他就不应该再享有基本权利；如果他给社会或他人损害小于其贡献（贡献的净余额为正数），那么，他就应部分地享有基本权利。

 

基于上述人道原则，即使受刑人实施了损害他人与社会的行为，但因为他是人而应受到善待；而根据公正原则，受刑人因实施了危害社会和他人的行为，其基本权利理应受到剥夺，但只要其对社会与他人的损害小于其贡献（没有达到被判处死刑而被剥夺作为人的资格的程度），其没有被剥夺的权利仍然应当被享有。简言之，受刑人在监内被执行刑罚期间，虽然按照公正的价值观应被剥夺自由权，但从人道与公正上讲，因为其作为人的资格并没有被取消，仍然应当受到作为人应受到的善待。

 

如所周知，生存权是人的最基本的权利，如果否认生存权，也就是否认人作为人的资格。因此，基于人道与公正，把受刑人当人看待，赋予受刑人基本权利，也就必须赋予受刑刑人的一种法定权利的话，生活不能自理者要求监外执行就是这种权利的现实体现。

 

三、监外执行制度的完善[2]

 

（一）监外执行权利限制及完善

 

权利是相对性和绝对性的统一，即从权利的存在看，它是绝对的；从权利的行使或实现看，它是相对的。基于确保权利秩序、兼顾其他社会利益及确保权利主体承担重大的社会责任的考虑，对权利进行限制就成为了客观的现实需要。{9}监外执行作为受刑人的权利，当然也存在限制的必要。我国刑诉法为监外执行设置了禁止条件，即“可能有社会危险性”的罪犯不得适用监外执行，其实质就是对监外执行权利的限制。而其限制的理由则是，监外执行权利的行使，可能会因为受刑人的存在而给他人或社会造成严重威胁。

 

毋庸讳言，对监外执行权利进行限制是必要的。但是，无数的人权实践已经证明，如果对基本权利的限制本身不加任何限制，允许公权力用限制的方式掌控公民（包括受刑人）的基本权利，势必会导致公民的基本权利被过度侵害，甚至被排除和掏空。因此，任何对基本权利的限制都应被认为同时伴随有“限制的限制”的必要。而“必要性原则”和“适当性原则”就是权利限制所必须遵守的两项基本原则。但笔者认为，我国监外执行禁止条件的设置恰恰违背了上述两项原则。

 

其一，禁止条件的设置表达的是对权利的事前限制，违背了权利限制的“必要性原则”。“必要性原则”的基本要求就在于“最温和”，即对公民利益限制或损害最小。对公民利益限制最小，也就意味着所采取的措施是为实现或保障公共利益所绝对必需。{10}但我国监外执行的禁止条件即“可能有社会危险性”，表达的是对权利的事前限制，其使得执行机关在不确定是否会发生“危险”，没有确定的因果关系的情况下，决定是否限制剥夺受刑人监外执行的权利。由于预测力的有限性，以此种模式对权利进行限制，既不能使受刑人利益限制或损害降到最小限度，也不是为实现公共利益所绝对必需。

 

当然，也许有人会认为，虽然对权利进行事前限制不妥，但对权利进行事后限制，不仅会耗费更多的司法资源，而且还会给他人利益带来更大或“潜在的威胁”。但是，笔者认为，尽管某些权利的行使会给公共秩序或他人利益带来“潜在的威胁”，但在提倡以人为本的今天，在构建法治国家的道路上，付出一点代价也是必要的。

 

其二，刑诉法不区分（受刑人）可能具有危险的性质，对监外执行权利一律采取限制，违背了权利限制的“适当性原则”。根据“适当性原则”，立法者对公民基本权利的限制不得超过所追求的公共利益。质言之，尽管立法者规定的处理模式是以追求公益为目的，但若其手段所侵害的公民基本权利与期待实现的公共利益相比显然不相称，则有违适当性原则。{10}但我国暂予监外执行制度，不区分受刑人可能具有危险的性质，对监外执行权利一律进行限制 ，正好违背这一原则。因为，从实际情况来看，受刑人的社会危险性是与其此前的犯罪性质密切相关的。详言之，因侵犯人身权利而被定罪的受刑人，其社会危险就在于再次危害他人的人身权利；因侵犯财产而被定罪的受刑人，其社会危险则在于再次危害他人或国家的财产权利。如果不对受刑人的“社会危险”性质加以区分，对其监外执行权利一律加以限制，其可能的结果就是，为了避免他人财产权利受到再次侵害，执行机关可以剥夺受刑人的监外执行权利。而监外执行权利背后所体现的主要是受刑人的??保护他人的财产权利，执行机关可以剥夺受刑??能实现的财产权利是无法在质上进行理性权衡??，我们也都认为生命健康权的价值要高于iv>