【内容提要】目前，关于犯罪本质的理论，在我国刑法学界可以说是争议很大。那么，究竟什么是犯罪的本质，正确认识它，可以说是刑法学展开的基石。我国的犯罪本质特征应是刑事违法性，且这里所强调的刑事违法性，不仅是形式层面的法律规范，同时还应包含有实质层面的内容――社会危害性。规范形式与危害内容不可分割，并有机统一于刑事违法性当中。
【关键词】犯罪本质 刑事违法性 社会危害性 应受刑罚惩罚性
根据我国刑法传统理论，犯罪的基本特征是：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，其中最本质的特征是社会危害性抑或是严重社会危害性。然而，随着对本质理论的研究与司法实践的推进，传统理论遭受广泛争议。其中具有代表性的有：1998年李海东教授在《刑法原理入门（犯罪论基础）》一书的序言中，对犯罪本质的社会危害性做出了批驳。2000年陈兴良教授在《社会危害性――一个反思性检讨》提出了对社会危害性从刑法规范中的清理。
一、犯罪本质理论争议
犯罪本质的争议，引发了诸多学者的参与和思考，其中有代表性的观点很多。如“社会危害性”、“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”，这三种观点可以说是对传统犯罪三个基本特征的争议。“社会危害性”作为我国犯罪理论的通说观点，其坚持者如高铭暄、储槐植等老一辈刑法学家。“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”则是伴随学术界对传统理论的思考与争议提出来的，笔者较赞同“刑事违法性”，这由后文赘述。
另外，“二元论说”[1][2]、“统一体说”[3]和“规范违反说”[4]等观点的提出也受到学界重视，其中“二元论说”是把应受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征。“统一体说”认为“犯罪的本质特征是社会危害性和应受刑罚惩罚性的统一体，可以概括为：应受刑罚惩罚的社会危害性，它与其在法律上的表现形式――刑事违法性共同组成了犯罪的两个特征”。“规范违反说”，认为犯罪社会危害性评价应当充分考虑民众的伦理基础，这不仅应当在定罪的过程中贯彻，在量刑上亦是不能忽略的重要因素。评价者包括立法者和司法者应立于民众的角度，以民众中最为广泛的伦理道德观念为基础，去评价犯罪的社会危害性。
还有学者提出犯罪本质的“多元性”⑴与“层次性”[5]。其中，主张“层次性”的论者认为，本质与现象只具有相对意义，事物的本质是多层次的。很显然，刑事违法性和社会危害性分别从法律角度和社会政治角度两个不同领域和层次对犯罪本质做了揭示。可以认为，前者是犯罪的初级本质……诸如不同的观点，还有很多。可以说理论的进步，来源于学派之间的争议，深化对理论的认知，对于刑法学科来说都有进步意义。综上学术纷争，本质论的争议主要围绕传统三大基本特征进行论证。那么，犯罪的本质究竟是什么，怎样论证以及它的提出，与犯罪概念、犯罪构成等又有怎样的联系，这些问题可以说是刑法学本质论不可逾越的问题。
二、犯罪本质争议的评析
有学者认为犯罪的本质特征是社会危害性，其理由：一是社会危害性中的“社会”，在阶级社会里，实际上指的是统治关系，是统治阶级依靠法律所建立和维护的统治秩序。对统治关系的危害，会直接威胁统治阶级的统治，任何统治阶级都会对这种行为进行严厉的惩罚。因此，社会危害性是社会性与阶级性的统一，是犯罪的最为本质的属性[6]。二是犯罪的本质在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。刑法之所以将某一行为规范为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚[7]。三是根据哲学原理，本质是内在的、隐蔽的、深刻的，人们通过抽象思维才能认识它。社会危害性不能被直觉所把握，也恰恰说明了它是隐蔽在应受刑罚性的背后，对犯罪的性质起决定作用的本质特征[8]。
笔者认为，犯罪的本质不能是社会危害性。其理由：一、社会危害性的本质特征在犯罪学当中可以说是理所应当，但在刑法学当中，有待商榷。因为就犯罪学而言，凡是危害社会秩序，伦理道德等的行为，都可以被视为犯罪学研究的对象，进而提出预防对策。但就刑法学来说，需要立法者进行价值评判或称为立法方面的筛选，并不是任何危害社会的行为都规定为犯罪。二、社会危害性作为本质特征，并不能解释两种社会现象。一是为什么具有严重社会危害性的行为，仅因为具有法定的“阻却事由”，被非罪化处理，如正当防卫，紧急避险。二是具有社会危害性的行为，却因刑事法律未予“特殊待遇”而没有贴上犯罪的标签，如通奸等。三、根据逻辑学的概念判断，具有社会危害性的行为其外延大于刑法学中犯罪概念的外延。所以，仅具有社会危害性，并不能将其与一般违法行为区别开来。四、根据哲学中本质的界定，所谓本质是一事物区别于他事物所特有的属性，显然社会危害性的本质属性无法做到这一点。由此可见，社会危害性只是犯罪本质的必要条件，而非充分必要条件。综述，除了社会危害性之外，还需其他条件才可以认定犯罪。笔者认为，犯罪的本质是刑事违法性，后文赘述。
有学者认为，犯罪的本质是应受刑罚惩罚性。其理由：一、“对犯罪概念的理解，要顾及实然的犯罪与应然的犯罪，过去的犯罪与现在的犯罪以及将来的犯罪，从经验和直觉的角度，犯罪是应当受刑罚惩罚的行为”[9]。二、不论我们是在论述社会危害性还是说一个行为具有刑事违法性，其目的都是在论述这个行为是否应受刑罚惩罚。单一的社会危害性和刑事违法性不能担当起本质的解释[10]。
笔者认为，犯罪的本质不是应受刑罚惩罚性。其理由：一、犯罪是启用刑罚的前提条件，刑罚是犯罪后承担责任的表现形式。只有构成犯罪，才涉及是否适用刑罚。如果借用应受刑罚惩罚性来证明犯罪的本质，就会出现前提与后果的倒置，就无法解释犯罪之后为什么应受刑罚惩罚，难道是因为犯罪具有应受刑罚惩罚性，所以应受到刑罚惩罚吗？可能有学者提到，立法者在贴定犯罪标签的时候，往往都会想到该行为是否应当受刑罚惩罚，不受刑罚惩罚的行为往往不具有犯罪的特质。所以有学者提出，与其说刑罚是犯罪的法律后果，倒不如说刑罚是应受刑罚惩罚性的法律后果，即应受刑罚惩罚性在骨子里生成着刑罚……[11]笔者认为，一种行为之所以被认定为犯罪，是因为该行为具有严重的社会危害性并且被刑法做出否定评价，而不是因为该行为应受刑法惩罚才规定为犯罪。二、从刑法分则对犯罪的规定来看，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征。刑法分则规定具体犯罪的条文，都是前半段规定犯罪，后半段规定刑罚。例如刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物数额加大或者具有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；……”前半段是对故意毁坏财物罪的界定，后半段是本罪的法定刑[2]。三、应受刑罚惩罚是犯罪后果的主要表现形式，但不是唯一形式⑵，受刑罚惩罚性是刑事违法性在法律后果的主要表现。所以说，论述社会危害性抑或是刑事违法性，其目的是在论述这个行为是否应受刑法惩罚，而非仅指刑罚惩罚。提倡应受刑罚惩罚性的犯罪本质观，笔者不敢苟同。
还有学者提到了犯罪本质的“多元化”与“层次化”问题，首先，就犯罪本质的多元化问题，有学者提出质疑，犯罪的本质不能多元化，否则意味着本质的贬值，同时也不能解决谁决定谁这一根本问题……[12]笔者认同这种观点，因为本质是区别不同事物的根本属性，如果属性多元化，无法彻底区分不同事物。再次，就犯罪本质的层次化问题，列宁曾指出：“人的思想由现象到本质，由所谓初级本质到二级本质，不断深化，以至无穷。”但笔者不赞同有关学者把刑事违法性作为犯罪的初级本质，因为初级本质与深层本质的研究，要有一个共同的前提，即必须是同一属性的领域或他们之间存在种属关系。如有关学者提出：同一个概念在不同层面具有不同的本质，就犯罪而言，如果放在刑法的层面，区别于违法行为，那么犯罪的本质是刑法规定的刑法法益侵害性；如果放在犯罪学的立场上，回答为什么是犯罪时其本质是社会危害性；如果是和违法行为一起作为社会学的亚文化的一种现象，其本质应当是危害行为。[13]
三、犯罪的本质是刑事违法性
（一）刑事违法性是内容与形式的统一
笔者认为，犯罪的本质是刑事违法性，同时需要强调的是，这里的刑事违法性，不等于形式违法性。如果仅是形式违法性，那么可以说刑事法律与其他部门法无法进行区别了（因为形式上都是违反了法律），而刑事法律与其他部门法之间是有区别的，主要表现在刑事法律所特有的实质属性或称为内容上的属性。因此，这里的刑事违法性是社会危害性内容性与法律评价形式性的有机统一。基于的理由：一、从危害行为到犯罪认定，首先是危害行为破坏了社会秩序、生活利益，破坏了统治者关切的统治利益，被立法者进行特殊考量，用刑事法律形式固定下来的行为过程。然而，并不是任何危害行为都给予这种“特殊待遇”，这需要立法者结合社会可承受心理做出“合理”判断。由此可知，被贴上犯罪标签的行为不仅违反了法律形式，而且具有“内容性”的要求，或称为“质”方面的要求――严重社会危害性。因此，刑事违法性包含社会危害性在“内容方面”或称为“质”方面的属性。二、从不同部门法之间的严厉性进行比较，之所以刑事部门法堪称司法救济的最后一道防线⑶，笔者认为主要是对“内容性”方面的考察，进而引申出不同的惩罚手段。民事法律，刑事法律等按其调整的不同法律关系进行区分，同时伴之不同的法律后果。刑法之所能为其他部门法保驾护航，其关键在于刑法调整内容具有其他法律所不能涉及的严重社会危害性，同时刑法的主要惩罚手段――刑罚其严厉性也是其社会危害性在法律意义上的体现；因此，刑事违法性包含社会危害性“内容”方面的属性，是社会危害性在法律上的结晶――刑事违法性与犯罪概念，犯罪构成在形式与实质的统一方面相契合。根据刑法第13条的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。它不仅规定了犯罪的法律特征，也规定了实质特征。[14]可以说，我国犯罪概念是形式概念与实质概念的统一。同时，就犯罪构成而言，犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。它是认定犯罪的唯一标准，是形式与实质相统一的标准⑷。那么，犯罪本质、犯罪概念、犯罪构成之间的关系如何？按照传统刑法理论，笔者认为，犯罪构成是犯罪本质与犯罪概念的具体展开且三者之间是抽象与具体的关系，都是形式要求与实质要求的统一，如果缺乏其中之一，都无法完成犯罪的认定。如果缺乏实质要求，无法解释犯罪的立法原因；无法克服成文法在适用上的局限性。如果缺乏形式要求，无法对一般危害行为与严重危害行为进行区分；无法保证罪刑法定原则的贯彻实施。由于刑事违法性是社会危害性在法律意义上的凝结，不仅与犯罪概念，犯罪构成在形式与实质统一上相吻合，而且也可以解决因缺乏规范形式或实质内容所带来的不便与争议，对建立系统的犯罪论体系可以说大有裨益。
（二）刑事违法性是犯罪本质的具体阐释
在澄清形式与实质相统一之后，笔者从四个方面，阐述刑事违法性作为犯罪本质的原因。
1．从本质的层次性出发，研究一个事物的本质首先必须廓清研究的事物范围。好比人的本质是什么？马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中得出了人的本质的科学论断：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1995年，第56页），笔者接下来就要追问，那男人的本质或女人的本质是什么？有的学者可能说是一切社会关系的总和，如果这样回答，男人和女人是没有区别的，而现实生活当中男人和女人是有区别的，究竟如何回答两者之间的区别呢？同理，回答犯罪是什么，就不能简单地认为是社会危害性，否则不能区分一般违法行为。有学者认为，犯罪学中的犯罪不受刑事违法性要素制约；犯罪学中的犯罪不对应于刑罚处罚[15]。在此，笔者斗胆引出自己的观点，笔者认为，在回答种概念的本质是什么时，除了所具有属概念的本质属性外，还必须加上自己的形式特征。比如男人的本质是什么，除了社会关系的总和外，还必须加上性别方面的特性才可界定。同理回答犯罪的本质是什么，除了具有社会危害性的特征外，还必须加上在量方面的特有属性（严重性）才可界定。为此，有学者提出了应受刑罚惩罚且具有社会危害性的行为是犯罪的本质。笔者认为因受刑罚惩罚只是刑事责任的主要承担方式，并不是唯一方式。况且刑事违法性不仅是危害性的法律表征，也体现了严重性（因为并不是一切行为都受制于刑事法）。为此，刑事违法性是犯罪的本质。
2．从法的运行角度出发，法律不仅是静态的，而且是动态变化的；不仅存在于制度规范中，而且还存在于社会实践中。社会危害性的实质内容与法律的形式规范统一于刑事违法性中。两者不可偏颇，如果偏重强调社会危害性，虽然可以解释一个行为为什么受到法律的制裁，也可以克服成文法在运行中的滞后。然而，突破规范形式的界限，就意味人权被任意践踏的可能性，如我国废除类推制度就是很好的证明。如果偏重形式规范性（没有社会危害性）就无法解释行为受制于法的原因；无法解决成文法的滞后与社会发展之间的矛盾，最后的结果只能是法律“朝令夕改”。所以，在法的运行中，就需要两者密切联系，不可分割，对立统一于刑事违法性中。不过在强调保护人权的今天，形式规范性更受到青睐，社会危害性在规范形式的框架下实现自身价值。可以说，法的有效运行是刑事违法性本质的客观要求，强调刑事违法性的本质论可以很好地解决社会危害性与形式规范性的矛盾。同时也有学者在法律运行中，去分析犯罪本质特征，笔者赞同这种观点。当我们对古往今来的被称为“犯罪”的行为进行抽象时，我们会发现其外延其实是游移不定的。即便是同类型的行为，既有可能构成犯罪，也有可能不构成犯罪，犯罪的内容和外延是随着时代的变化而变化的，但是“犯罪”作为一种否定性的标签，则是时刻不变的，唯一变化的是这个标签今天可能被贴在这种行为上面，假以时日又可能从这种行为上被揭去，转而被贴到另一种行为上去。所以犯罪这一词语所称的所有事物具体形态之抽象本质，不在于物质具体形态本身，而在于犯罪的标签性，而这种标签又是通过刑法或者刑律得以生成和固着的。因此，犯罪的本质在于其“刑事违法性”[13]。
3．从犯罪论自身构建方面而言，我国犯罪理论存在很大争议。主要是围绕社会危害性，刑事违法性，犯罪概念与犯罪构成等理论展开的，其中遭受抨击的原因是犯罪构成是形式要件，无法独立完成罪与非罪的认定；社会危害性与刑事违法性相矛盾，违反罪刑法定主义原则……不一而足，笔者认为，理论矛盾的出发点是没有正确认识犯罪的本质特征，把刑事违法性与社会危害性位于同一层次理解。而刑事违法性本质论的确立，可以有效衔接两方面的关系，解决理论中相关争议问题。一是刑事违法性与犯罪构成之间的关系。笔者认为他们之间具有一致性，是抽象与具体的关系。按照传统理论，不难看出犯罪概念，犯罪构成都是形式要件与实质要件的统一。⑸那么，刑事违法性只是形式违法性吗？如果仅是形式违法性，就与犯罪构成是形式与实质的统一相矛盾。因为犯罪构成是刑事违法性的具体展开，两者本身是一致的。由于行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性，或者说行为具有刑事违法性就表现为行为触犯刑律、符合法律规定的犯罪构成，[2]所以，只承认犯罪构成是形式与实质的统一，否认刑事违法性的统一性，是违反逻辑的，同时不利于刑法学科内部理论的协调统一。另外，刑事违法性断不可界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性。我国台湾学者林山田指出：形式之违法性并非只是具有形式上之违法而无实质上之违法。形式之违法性与实质之违法性并非彼此对立之概念，实质之违法性在违法性之判断上可以补充形式之违法性之不足。故两者可谓相辅相成而不相抵触。二是刑事违法性与社会危害性之间的关系，笔者认为刑事违法性包含有社会危害性，社会危害性不与刑事违法性矛盾。刑事违法性作为社会危害性在形式法律中的凝结，必然体现社会危害性的实质内容，同时作为规范形式的存在，制约着社会危害性的任意发挥，担当保护人权的“大营”，可以说高于社会危害性所处的层次。有学者提出，犯罪的认定是由刑事违法性与社会危害性共同担当，他们处于统一层次，或者其中之一为“第一性”，另一个为“第二性”的关系。如此，就会利用社会危害性任意出入人罪，使社会危害性与罪刑法定主义冲突，不可调和。正如有的学者所论证：社会危害性拱举着刑事违法性，并且其依托是犯罪构成。把社会危害性视为刑事违法性的实质层面，则将使刑事违法性兼具出罪和入罪两个方面的机能，而令社会危害性在刑事违法性之中“心安理得”。社会危害性之所以倍受批判乃至惨遭驱逐是因为其“有家可归”，但又“有家难归”。[17]
综上所述，刑事违法性是犯罪的本质，同时需要强调，这里的刑事违法性，不等于形式违法性。它作为社会危害性在形式规范上的结晶，使规范形式与实质内容有机统一，不可分割。如果缺乏实质要求，无法解释犯罪的立法原因；无法克服成文法在适用上的局限性。如果缺乏形式要求，无法对一般危害行为与严重危害行为进行区分；无法保证罪刑法定原则的贯彻实施。同时，作为犯罪本质的刑事违法性，与我国传统理论相契合，是实质与形式的统一，有效衔接与犯罪构成的关系，使社会危害性在罪刑法定的原则下游刃有余。
【注释与参考文献】
⑴社会危害性是犯罪的本质，刑事违法性和应受刑罚惩罚性同样也是犯罪的本质。刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，载《中国法学》2002年第2期。
⑵我国刑法第36条规定的“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的”，以及第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”适用非刑罚处理方法的条件中，已经包含了行为人“已经构成犯罪”这一定罪结论。同时，非刑罚处理方法是犯罪或轻微犯罪在刑法上的直接法律后果……仍是刑事责任的一种实现方式。马克昌主编：《刑罚通论》武汉：武汉大学出版，1999．4，第731―732页。
⑶法国著名启蒙思想家卢梭指出；刑法在根本上与其说一种特别的法律，倒不如说是其他一切法律的制裁。[法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页。
⑷有学者认为，依据我国刑法的规定，犯罪的认定用应当包括两个步骤，即犯罪构成符合性的判断和但书规定的实质判断。打破我国犯罪构成的平面整合结构，使犯罪的实质内容受到规范内的关照。（储槐植、张永红：《善待社会危害性观念――从我国第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。但也有学者认为，这种观点是对我国犯罪构成理论的误解，因为犯罪构成本身就是形式与实质、主观与客观的统一，所以，但书的规定即社会危害性的实质判断已经包含在犯罪构成符合性的判断之中，坚持两步骤的观点事实上把犯罪构成相割裂，使其仅具有形式上的意义。但是其忽略了“犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立，因此一切成立犯罪的都是符合犯罪构成的行为，一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为”。曲新久、贾宇、陈泽宪主编：《中国刑法学年会文集（2010年度）刑法理论与实务热点聚焦（上卷）》北京：中国人民公安大学出版社，2010．9，第80页。
⑸刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全……依照法律应当受到刑罚惩罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一定义不仅揭示了犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征――依照法律应受刑罚处罚。马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社1999年版，第14页。
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【作者简介】中国人民公安大学法律系2011级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》第2013-2期