上世纪50年代起，欧洲大陆开始的刑法改革确立了法治和人权的刑事政策，特别是战后初期的“社会防卫运动”主导了当时的刑法改革的方向。其中比较有代表性的观点就是对于以往的报复性司法进行了批判，主张建立人道主义的新型刑事政策。在强调刑法在预防犯罪方面的功能以外，还主张应该同时运用民法、行政法、社会法以及教育、卫生、社会福利等多种手段加以控制。同时确立了非犯罪化以及非刑罚化⑴在刑事政策中的地位。 澳门特区在1995年颁布现行刑法典以前，一直适用1886年葡萄牙刑法典。对于这部为本地区起草的刑法典有学者评论其体现了三个主要方针：一是忠于本地区的刑事法律传统（以葡萄牙法律为蓝本，采用了其内容及解决方法）；二是遵守回归的需求（载于《联合声明》）；三是尤其考虑到法律所针对之人（考虑了本地社会的多元性及其特殊的价值）。⑵而1995年澳门刑法典在提交立法会讨论时的“理由阐述”中就明确指出澳门刑事立法依循葡萄牙的法律传统，“体现出一种单一、有连贯性，且明显系人道及革新之看法”并进而强调由此所建立的刑事体系的意义在于“教育被判刑者及使之重新纳入社会”。“不应纯粹为要求被判刑者赎罪而将之舍弃，使之处于孤立之状况；反之，应使被判刑者能透过对话实际参与教育及重新纳入社会之活动，并培养被判刑者之责任感”。澳门现行的刑事政策仍然体现了对以往法律原则、立法技术及刑事政策的延续，其中包括轻刑化的刑事政策，例如废除死刑和无期徒刑；强调被判刑者重新纳入社会的目的，规定了选择刑、替代刑、缓刑。 澳门刑法典第四十条第一项规定：“科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会”。由此确立了澳门刑法典的立法理念，刑事制裁已经有了与以往不同的目的，更加强调“保护法益及使行为人重新纳入社会”。并确定了一项原则，“科处不超逾三年之徒刑可由非剥夺自由之刑事处分代替，但该等刑事处分必须适当及足以实现处罚之目的；如属不严重之案件，法院并得不科处任何处罚”。正如当年澳门刑法典法律提案的引介中所指出的，首先从法典的基本渊源来看，“仍未脱离葡萄牙刑法的传统。”而在谈到其所体现的基本原则和价值时强调：“以人类尊严及以尊重其基本权利的明确方式为基石。尽量按人的过失严格使每人负起其应有的责任。以极低的介入原则作主导及排除文化上的独断。构建一个人道及重返社会的体制，明文规定禁止死刑及无期徒刑，以及每当非扣押性的处分可适当及足以实现惩处的目的时，尽量以其他的非扣押性的处分替代短期徒刑”。法典中也体现了西方国家刑事政策“轻轻重重”的趋势。对部分犯罪的刑罚作出加重处理的调整，“以便所定的刑罚成为社会安稳的指标”。 立法者所强调的对基本权利、人道主义、包容及个人自由等价值尊重的人道及革新的意义通过革新刑罚的方式予以体现。澳门刑法典所规定的主刑包括徒刑及罚金两种。罚金刑作为主刑独立于徒刑，有些犯罪可以单独处以罚金，例如伪造货币罪或者假造印花票证罪中的某些情节较轻的行为（收到该等伪造货币或票证后方知是假的或伪造者）可以单独处以罚金；另一些情况下，罚金可以作为徒刑的选择刑，由法官直接判决处以徒刑或科处罚金。而不自愿缴纳罚金或者在强制下仍不缴纳罚金的，则罚金当转换为监禁。除此以外，罚金还可以作为徒刑的替代刑，判处的方式与前述情况不同，罚金在此种情况下并非在判决中直接被适用，而仅作为直接适用的徒刑的替代品。设计这些制度的理念正如一份判决所阐述的：从澳门刑法典第六十四条⑶的规定中，反映了现行刑法典所主张的处罚制度理念，及尽管制度中接纳徒刑的存在（或人身性质的刑罚），并作为适用于严重不法的个案或对生活造成特定影响的主刑，但仍要求或证明其他非拘禁式的制裁属不适当、不足够或不适宜，因为该等刑罚对符合社会规范的效能（或能力）并不高，此时，方可采取剥夺自由的刑罚。这是为了避免短期的徒刑（或避免须执行该种刑罚），因此，原则上对于一些考虑到其不法性只适用刑期并不长的监禁刑，均允许以罚金刑来代替。因此澳门刑法典所规定的罚金刑在具体适用上有几种不同的情况：罚金作为主刑（某种情况下可以转换为监禁）被优先选择适用，这种方式称为选择刑，或者称为替代刑，而选择刑和替代刑是完全不同的概念。 选择刑，就是在澳门刑法典所规定的两种主刑之中选择罚金刑以取代徒刑，而不能以徒刑取代罚金。澳门刑法典规定的这一选择的标准是考虑到“只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚”。这是法官判决时在决定适用哪一种主刑时所做出的选择，而其选择的依据是基于刑罚的目的，剥夺自由的刑罚仅限于有需要及作为最后的手段。 替代刑，是用以取代主刑的刑罚，是对短期徒刑规定的替代制度。与选择刑不同的是，法官在先定出所适用的主刑后，例如徒刑以非监禁刑予以替代。澳门刑法典所规定的替代有两种方式：一是所科处的徒刑不超逾六个月，二是所科处的徒刑不超逾三年。规定替代刑的刑事政策方面的考虑，是基于特别预防的要求，以纠正行为人并使其重新融入社会为目的，并在下述前提条件下适用：一是考虑预防效果。科处不超逾六个月徒刑的，在不需要执行徒刑仍然可以达到预防将来犯罪效果的，可以罚金或其他非剥夺自由刑代替；二是考虑刑罚的目的。监禁作威吓便足以实现刑罚目的的，法院得将科处不超逾三年之徒刑暂缓执行；三是考虑重返社会的可能性。如果替代刑有利于行为人重新纳入社会的，则应该作出有关命令。 无论是替代刑还是选择刑，都反映了立法者对于刑罚的特殊预防目的的追求。然而，为实现刑事政策所预期的刑罚社会效果，一个完整的刑罚体系应该受到功利性与人道性的双重制约。刑罚的功利性，是指其对犯罪的有效抑制，能够符合遏制犯罪的需要。所谓人道性，是指刑法对人权的有效保障，尽可能地使刑罚轻缓。能够合理地兼顾功利性与人道性，轻重搭配刑罚体系，才能有利于实现刑罚的一般预防与特殊预防的目的。 司法实践中，在对三年以下有期徒刑的判决中，控辩双方常出现对于适用法律的争执。在选择徒刑还是罚金时，如何判断达到预防再次犯罪的条件、在选择缓刑替代监禁时，如何确认足以实现处罚目的，虽然法律规定了量刑时需要考虑的因素，但有关的判断仍然具有一定的主观性，因而免不了产生争执。 以一件上诉至澳门中级法院的非法雇佣案件为例。⑷2003年9月，在一次治安警与劳工局例行巡查时发现嫌疑人非法雇佣两位不具有在澳门工作证件的人士，根据法律规定：“与非法律要求雇员所必需的档的权利人之任何人士建立劳务关系者，不论合约性质及形式、报酬或回报的类别为何，处二年以下监禁；如系再犯，处二年以上八年以下重监禁。”（第2／90／M号法律第九条）又经法院查明，该嫌犯曾在2000年3月1日因三项非法雇佣罪被判三个月徒刑，该刑罚以罚金澳门币四千五百元代替；在2002年4月11日因一项非法雇佣罪被判徒刑一年两个月，缓刑三年。法庭认为，嫌犯在缓刑期间并不吸取教训，再次触犯同一性质罪行，显示其无视缓刑警戒，具有严重的主观故意，为此判处八个月的徒刑且不予缓刑也不以罚金代替。嫌犯不服初级法院的判决提出上诉，其上诉的辩护意见认为，其符合澳门刑法典第四十八条所规定的适用缓刑的条件；并阐述短期徒刑不利于重返社会；法院须先选择非剥夺自由行等等（第六十四条），其辩护意见特别指出“法官并没有具体指出选择实际徒刑的依据，而仅简单指出非剥夺自由的刑罚不足以对上诉人产生阻吓作用”。 这个案例有利于我们了解应该如何理解澳门刑法典所规定的选择刑和替代刑的适用条件。 首先，澳门刑法典第四十八条所规定的适用缓刑的前提是，威吓能否避免重新犯罪。法院作出此判断之前需要考虑行为人的人格、生活状况、犯罪前后之行为和犯罪情节，如果法院认为仅对犯罪事实作出谴责并以监禁作威吓即可适当及充分地实现刑罚的目的时才能宣告所适用的徒刑暂缓执行。而此案嫌犯在缓刑期内再次触犯同样的法律恰好说明此前的缓期执行没有达到这一效果。那么这一次的判决实际执行正说明，在整体考虑了上述所列的各项情节后仍不能确信行为人在将来不再犯罪，（也即反映了简单的刑罚威吓不足以避免重新犯罪）从而实现刑罚的目的，因而不应该宣告缓期执行所判处的徒刑。 这可以说明，在应否选择适用替代执行刑罚时，能否充分地实现处罚的目的是考虑的关键因素。嫌犯的再次犯罪说明此前的优先选用罚金以及缓期执行徒刑都没有达到保护法益及使行为人重新纳入社会的目的。事实证明，前两次的判决都未能产生足够的阻吓作用，未能阻止其再犯同样的罪行。因而前两次的有关判决所最终达到的结果说明，这一准则的适用及有关情形的考察本身就带有很强的主观性和经验色彩。 其次，谴责和预防犯罪的需要。众所周知，长期以来，非法劳工都是澳门社会存在的一个很大的问题，长期困扰政府执法机构，特别是在经济快速增长时期，劳动市场的供需矛盾更加突出。在劳资双方的压力下，政府有关部门打击黑工的成效备受争议。为此，打击此类犯罪对重建人们对被违反的法律规定及正常的法律秩序的信任和尊重，保障合法劳动者的工作权利具有重要意义。之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚。” ⑷案件编号：138／2004，合议庭裁判书日期：2004年7月8日。 ⑸参见澳门中级法院刑事上诉卷宗138/2004检察院意见书。 ⑹见前引⑵，第5页。 【作者简介】澳门特别行政区检察院检察长办公室顾问【文章来源】《人民检察》2013年第11(下)期