刑罚天然而又必然的选择痛苦作为传递其内含秩序的载体。但是刑罚中的痛苦并不单纯,而是多种概念的复合体。必须正确的认识到这些痛苦,才能更好的理解刑罚的边界。
1. 肉体痛苦和精神痛苦
如果按照承受的对象不同,可以将罪犯在刑罚过程中接受的痛苦分为肉体痛苦和精神痛苦两部分。顾名思义,肉体痛苦就是直接施加在罪犯肉体上的痛苦。而精神痛苦则包含由承受肉体痛苦而产生来的精神上的痛苦和直接施加在精神上的痛苦两部分。例如,有罪犯经常因违规接受惩罚。那么罪犯可能会由于长期接受肉体惩罚而在精神上也产生如焦虑或是恐惧等痛苦。而直接施加在精神上的痛苦来源则包括对自由的渴望,对家庭的愧疚等。
事实上在实际操作中我们往往会发现一个很困扰的地方:施加肉体痛苦的程度较容易衡量,也较容易实施。而精神痛苦则恰恰相反,不但其施加的结果难以控制,也常常会超出司法的边界。因而我们可以看到当下各国的刑罚往往都以针对肉体痛苦的自由刑为主(或者说不得不以针对肉体刑为主)其限制的是罪犯的肉体活动范围。事实上由这些肉体控制所带来的精神痛苦由于上下限差别之大,控制之困难,细化成本之高。使得立法者往往不愿将其纳入考量的范围。这也就导致了对于不同的罪犯来说其承受的实际痛苦往往有极其巨大的差别(例如一个从小离家,成年后大部分时间都是在监狱度过的反社会人格惯犯和一个家庭和睦,上有老下有小的过失犯感受到得痛苦必然相差很大)。
2. 实际痛苦和虚拟痛苦
这里以刑罚的目的将痛苦分为两部分,包括施加在犯罪人身上的实际痛苦和针对未犯罪人得虚拟痛苦。实际痛苦以报应刑和威慑刑为理论依据,旨在对罪犯的犯罪行为进行惩戒和对可能的再次犯罪的威慑,而虚拟痛苦则只是针对普通社会人,用以调高他们的犯罪成本。
从实际操作来看,实际痛苦和虚拟痛苦往往有一定层面上的差别。一方面普通社会人很难正确的计算犯罪成本,包括家庭分离会带来的痛苦,以及限制自由所带来的痛苦,既所谓的失去之后才会珍惜。另一方面当下的社会对于监狱实际的服刑情况又不甚了解,往往过高的评估了在里面会承受的痛苦。虽然后者粗看起来提高了犯罪成本,更有利于预防犯罪。
在实践中,我们会发现一旦实际痛苦和虚拟痛苦在认知上存在较大差距,只会深化社会对于监狱系统的不信任。因而就如郭建安在《论刑罚的威慑效应》中提到的“过分严厉的刑罚会削弱公民对整个法律制度的尊重, 进而不再自觉遵守”。只有适当且合乎实际的刑罚方式才是最为合理的。
3. 刚性痛苦和弹性痛苦
刚性痛苦指法律规定并预设的痛苦,这部分痛苦在理想情况下应被罪犯完整的承受。而弹性痛苦则是指罪犯在预设痛苦范围以外所承受的痛苦。同刚性痛苦的固定性和法律性相比,弹性痛苦显得更加弹性和个体化。弹性痛苦的来源主要来自监狱硬件和软件层面上的差异。
在法律制定的过程中刚性痛苦显然是对一个理想化监狱,理想化管理和一个理想化罪犯所作出的估计。而实际操作中,硬件差异上,有“豪华版”秦城监狱;软件上,也有诸如这次黑龙江监狱中不负责任的民警;而罪犯也有不同的性格,因而弹性痛苦相较刚性痛苦相比具有较大的区间。就法律层面而言,一方面减少不必要的弹性痛苦是必然之举,才能符合罪与罚相适应的原则。而另一方面就实际操作中看,面对罪犯在服刑期间所犯的“违规但不违法”的行为,扩大民警施加弹性痛苦的权限,也是必要之举。否则不但会增加民警的执法难度,也会造成部分刑罚无法执行,破坏整个刑罚的公正性。